Een aanbestedende dienst wijst gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de desbetreffende verrichting uit te voeren, niet af louter op grond van het feit dat zij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn.
Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.52 (Aanbestedingsrecht)
Commentaar is bijgewerkt tot 12-02-2017 door mr. L.C. van den Berg
Artikel 2.52 Tekst van de hele regeling
1.
2.
Een aanbestedende dienst kan voor overheidsopdrachten voor diensten, voor overheidsopdrachten voor werken en voor overheidsopdrachten voor leveringen die bijkomende diensten of installatiewerkzaamheden inhouden, van een rechtspersoon verlangen dat deze in de inschrijving of in het verzoek tot deelneming de namen en de beroepskwalificaties vermeldt van de personen die met de uitvoering van de opdracht worden belast.
3.
Een samenwerkingsverband van ondernemers kan zich inschrijven of zich als gegadigde opgeven.
4.
Een aanbestedende dienst verlangt voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelneming van een samenwerkingsverband van ondernemers niet dat het samenwerkingsverband van ondernemers een bepaalde rechtsvorm heeft.
5.
Een aanbestedende dienst kan bepalen op welke wijze een samenwerkingsverband aan de eisen van economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, bedoeld in artikel 2.90, tweede lid, onderdelen a en b, dient te voldoen, mits deze eisen op objectieve gronden berusten en proportioneel zijn.
6.
Een aanbestedende dienst kan aan een samenwerkingsverband andere eisen dan aan individuele deelnemers stellen wat betreft de uitvoering van een overheidsopdracht, mits deze eisen op objectieve gronden berusten en proportioneel zijn.
7.
Een aanbestedende dienst kan van een samenwerkingsverband waaraan de overheidsopdracht wordt gegund, eisen dat het een bepaalde rechtsvorm aanneemt, indien dit voor de goede uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijk is.
A: Inleiding
Wat betreft wetsgeschiedenis en jurisprudentie tot heden bijgewerkt.
B: Wetstechnische informatie
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.52.
C: Kernproblematiek
Hoewel de bepaling omtrent inschrijvingen door Combinaties van ondernemingen is verhuisd van artikel 4 in Richtlijn 2004/18/EG naar artikel 19 Richtlijn 2014/24/EU, is de plaats van deze regeling in de Aanbestedingswet 2016 gelijk gebleven. De bewoordingen van de eerste vier leden (en het vernummerde zevende lid) zijn gelijkluidend aan die van de Aanbestedingswet 2012. Nieuw toegevoegd zijn de leden 5 en 6. Die toevoeging dient ter implementatie van Richtlijn 2014/24/EU. Uit hoofde van deze toegevoegde leden mag een aanbesteder andere eisen stellen aan Combinaties (die in de Aanbestedingswet 2016 in navolging van de Aanbestedingswet 2012 nog altijd een 'samenwerkingsverband van ondernemers' worden genoemd) dan aan individuele inschrijvers. Deze bevoegdheid wordt begrensd door de eis van proportionaliteit. Als toepassing van deze regeling wordt in de memorie van toelichting genoemd dat eisen gesteld kunnen worden die voortvloeien uit het feit dat de opdracht door een samenwerkingsverband wordt uitgevoerd. Een daarbij gegeven voorbeeld is dat de eis gesteld kan worden dat een gezamenlijke vertegenwoordiger wordt aangewezen. Daar waar artikel 19 Richtlijn 2014/24/EU lidstaten de mogelijkheid biedt om standaardvoorwaarden vast te stellen voor de wijze waarop combinaties aan dergelijke eisen moeten voldoen, heeft de wetgever hiervan geen gebruikgemaakt omdat het stellen van algemene regels niet in alle gevallen tot een proportionele uitkomst zal leiden. Concreet zullen daarom door aanbesteders te stellen voorwaarden steeds op hun proportionaliteit getoetst moeten kunnen worden.
Net als onder de oude wet stelt het artikel veilig dat gegadigden of inschrijvers niet eerst de moeite moeten doen (en de kosten moeten maken) om een bepaalde rechtsvorm aan te nemen ten behoeve van de uitvoering van de aan te besteden opdracht, op het moment dat gunning van die opdracht voor hen nog onzeker is. De eis van het aannemen van een bepaalde rechtsvorm kan wel aan samenwerkingsverbanden worden gesteld, maar dan eerst bij daadwerkelijke gunning en slechts indien dit voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk is. Ten slotte bepaalt het artikel nog (tweede lid) dat voor opdrachten voor diensten en voor opdrachten voor werken of leveringen die bijkomende diensten of installatiewerkzaamheden inhouden, door de aanbesteder om de namen en beroepskwalificaties van de belangrijkste uitvoerenden gevraagd mag worden. De ratio achter deze bepaling is dat de persoon en de kwalificaties van de daadwerkelijk uitvoerende relevant kunnen zijn voor de uitvoering van de dienst of de installatiewerkzaamheden. De aanbesteder moet die uitvoerenden derhalve desgewenst ook kunnen beoordelen.
D: Jurisprudentie uitgebreid
Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.52.
F: Literatuurverwijzing
- M.A.B. Chao-Duivis, Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet, Den Haag: IBR 2013.
G: Aandachtspunten
Tot op heden gold aanbestedingsrechtelijk als vast beginsel dat aan combinaties geen andere eisen gesteld mochten worden dan aan andere inschrijvers. Wel vloeide uit het Mededingingsrecht al voort dat combinaties een redelijk doel moesten dienen en de mededinging niet onnodig mochten beperken. Met de toegevoegde leden van dit artikel in de hand kunnen aanbesteders voortaan wel concrete eisen stellen aan combinatievorming, waarbij eisen denkbaar zijn ten aanzien van het aantal deelnemers in de combinatie en ten aanzien van de werkverdeling of vertegenwoordiging in en van de combinatie. Bij dat alles zal wel voldaan moeten worden aan de regel dat de nadere eisen die aan de combinatie gesteld worden proportioneel zijn in het licht van de daarmee te bereiken doelstellingen.