Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.8 (Aanbestedingsrecht)

C.1: Subsidieontvangers

Artikel 2.8 dient in samenhang met artikel 2.9 te worden gelezen. De Aw is ingevolge artikel 2.8 en artikel 2.9 van toepassing op opdrachten voor werken ‘die voor meer dan vijftig procent rechtstreeks door aanbestedende diensten worden gesubsidieerd’ voor:

• civieltechnische werken in de zin van bijlage II van Richtlijn 2014/24/EU, of;
• ‘bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming’.

Het is onjuist om zomaar van het Nederlandse subsidiebegrip uit te gaan, omdat het gaat om een term van Europees recht en Europees recht mag niet naar nationaal recht worden uitgelegd. Wordt “subsidie” in dit geval nader geanalyseerd, dan lijkt het in de eerste plaats om een financiële bijdrage te gaan door één of meer aanbestedende diensten. De 50%-voorwaarde is in andersluidend geval niet begrijpelijk. In de tweede plaats lijkt het reëel dat de subsidie wordt uitgekeerd onder de voorwaarde dat de subsidiënt een bepaalde handeling verricht. Dat blijkt uit het feit dat de subsidie moet zijn gekoppeld aan bepaalde activiteiten door de private partij. Tot slot moet worden aangenomen dat de subsidie niet is gebaseerd op een overeenkomst onder bezwarende titel zoals in de geciteerde definitie voor overheidsopdracht staat. Immers, een subsidie zou anders tegelijkertijd gewoon een overheidsopdracht zijn. Een bezwarende titel houdt in dat de opdrachtnemer een door de opdrachtgever afdwingbare verplichting heeft om de opdracht uit te voeren. Bij een subsidie zal een dergelijke afdwingbare verplichting niet aan de orde zijn. Dat neemt natuurlijk niet weg, dat als de subsidiënt de desbetreffende, gesubsidieerde activiteit niet uitvoert, er ook geen subsidie wordt uitgekeerd.

Ingevolge artikel 2.8 lid 1 sub b is de Aw tevens van toepassing op opdrachten voor diensten die rechtstreeks verband houden met een opdracht voor werken als hiervoor omschreven. In beide gevallen geldt voorts dat de geraamde waarde van de opdrachten de drempelwaarden van artikel 13, onderdeel a, van Richtlijn 2014/24/EU respectievelijk artikel 13, onderdeel b, van Richtlijn 2014/24/EU moeten overschrijden. Voor het jaar 2016 en 2017 zijn die drempelbedragen vastgesteld op € 5.225.000 respectievelijk € 209.000.

Artikel 2.8 is restrictief geformuleerd. Indirecte bijdragen en ondersteuning van andere aard dan een financiële bijdrage worden niet onder het artikel begrepen. Subsidies verleend door de Europese Unie en andere internationale organisaties blijven buiten beschouwing omdat deze organisaties geen aanbestedende diensten zijn in de zin van de Richtlijnen.¹

C.2: Aanpassing drempelbedragen

Ingevolge artikel 6 van Richtlijn 2014/24/EU heeft de Europese Commissie de plicht iedere twee jaar de drempelbedragen in de Richtlijn aan te passen. De Europese Commissie stelt daartoe tweejaarlijks een verordening vast. Artikel 2.8 lid 2 bepaalt dat de gewijzigde drempelbedragen gelden voor de toepassing van artikel 2.8, met ingang van de dag waarop het desbetreffende besluit van de Europese Commissie ter zake van de wijziging van de drempelbedragen in werking treedt.