Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 art. 402 (OR-algemeen)

C.1: Inleiding

Een rechtspersoon, niet zijnde een organisatie van openbaar belang als bedoeld in artikel 2:398 lid 7 BW, mag onder bepaalde voorwaarden volstaan met het opnemen van een summier ingerichte winst-en-verliesrekening in de enkelvoudige jaarrekening, mits van de jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening deel uitmaakt.

C.2: Reikwijdte

Deze vrijstellingsregeling is gebaseerd op artikel 39 Richtlijn 2013/34/EU. Volgens deze richtlijn behoeft een lidstaat de voorschriften van deze richtlijn betreffende de controle en openbaarmaking van de winst- en verliesrekening niet toe te passen op een onder zijn nationale recht vallende onderneming die moeder onderneming is onder de in artikel 39 van die richtlijn genoemde voorwaarden. Deze voorwaarden houden in dat de moederonderneming een geconsolideerde jaarrekening overeenkomstig Richtlijn 2013/34/EU moet opstellen waarin ook haar financiële gegevens zijn verwerkt, de moederonderneming in de toelichting van haar jaarrekening de toepassing van deze vrijstelling meldt, de moederonderneming de vrijstelling meldt in de toelichting van haar geconsolideerde jaarrekening, en de moederonderneming haar resultaat, berekend overeenkomstig Richtlijn 2013/34/EU, en haar balans, vermeldt. Met jaarrekening wordt bedoeld de enkelvoudige jaarrekening en met balans de enkelvoudige balans.

De wetgever heeft een zodanig uitleg van de richtlijnbepaling gehanteerd dat een rechtspersoon reeds bij de inrichting van de enkelvoudige jaarrekening mag volstaan met een summier ingerichte enkelvoudige winst-en-verliesrekening, mits de financiële gegevens van deze rechtspersoon zijn verwerkt in zijn geconsolideerde jaarrekening, het resultaat uit deelnemingen na aftrek van de belastingen afzonderlijk wordt vermeld en de toepassing van de vrijstelling wordt vermeld in de toelichting van de geconsolideerde jaarrekening.

C.3: Geconsolideerde jaarrekening

Indien van de jaarrekening de rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening geen deel uitmaakt, mag de vrijstelling uit hoofde van dit artikel niet worden benut. Dat geldt dus ook indien de rechtspersoon gebruik maakt van de vrijstelling van consolidatieplicht uit hoofde van artikel 2:407 lid 2 BW (consolidatierekening die niet de grenzen van klein overschrijdt), het tussenhoudsterregime (artikel 2:408 BW), artikel 2:407 lid 1 onder a BW (verwaarloosbaar kleine consolidatierekening) dan wel haar enkelvoudige jaarrekening inricht met gebruikmaking van het groepsregime (artikel 2:403 BW).

In artikel 2:402 BW is niet bepaald aan welke inrichtingsvereisten de geconsolideerde jaarrekening moet voldoen. Daar het gaat om rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:360 BW zullen van toepassing zijn de inrichtingsvereisten volgens Titel 9, dan wel als zij in overeenstemming met artikel 2:362 lid 1, tweede volzin BWworden toegepast, de inrichtingsvereisten vervolgens in het recht van een andere lidstaat, dan wel de inrichtingseisen volgens EU IFRS.

C.4: Toelichting enkelvoudige winst- en verliesrekening

In Richtlijn 2013/34/EU is er geen vrijstelling van inrichting van de winst- en verliesrekening en de toelichting daarop; wel is er vrijstelling van openbaarmaking. De vrijstellingsregeling van artikel 2:402 BW betreft een summiere inrichting van de winst- en verliesrekening maar geen vrijstelling van de inrichtingsvereisten met betrekking tot de toelichting op de winst- en verliesrekening. De bepalingen daaromtrent zullen daarom moeten worden nageleefd. Anders dan in de richtlijn moet de summier ingerichte enkelvoudige winst- en verliesrekening met toelichting daarop ook in het kader van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening bij het handelsregister moeten worden gedeponeerd, tenzij de rechtspersoon onder het micro dan wel kleine jaarrekeningregime valt. In die situatie is er normaliter echter geen consolidatieplicht.

C.5: Organisatie van openbaarmaking

Bij de Wet van 15 september 2015, inwerkingtreding 1 november 2015, is aan artikel 2:402 een lid 2 toegevoegd, waardoor een rechtspersoon die een organisatie van openbaar belang in de zin van artikel 2:398 lid 7 BW is, geen gebruik kan maken van het bepaalde in artikel 2:402 lid 1 BW. Dit brengt mee dat de toepassing van lid 1 verboden is voor rechtspersonen als omschreven in artikel 2:360 BW waarvan effecten zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt, die bank zijn dan wel verzekeringsmaatschappij zijn.