Een handelspraktijk is in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt
waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Bij de bepaling of een handelspraktijk agressief is, wordt rekening gehouden met:
het tijdstip, de plaats, de aard en de vasthoudendheid die bij de handelspraktijk wordt gedemonstreerd;
het gebruik van dreigende gedragingen of dreigende of grove taal;
het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden;
bezwarende of disproportionele niet-contractuele belemmeringen die door de handelaar zijn opgelegd ten aanzien van een consument die zijn rechten uit de overeenkomst wenst uit te oefenen waaronder het recht om de overeenkomst te beëindigen of een ander product te kiezen;
het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen.
Naast de eerder besproken misleidende handelspraktijken zijn ook agressieve handelspraktijken als oneerlijk aan te merken. Hierbij valt te denken aan de agressieve wervingscampagnes van bepaalde energieleveranciers (zie Kamervragen II 2009/2010, 475 en Rechtbank Rotterdam 13 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY6184).
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 193h.
Artikel 193h definieert het begrip ‘agressieve handelspraktijk’ en vloeit voort uit artikel 8 van de Richtlijn. Het artikel moet in samenhang worden gelezen met artikel 193b lid 3, welk artikel aangeeft dat een agressieve handelspraktijk onder de definitie ‘oneerlijk’ valt. Om te bepalen of een handelspraktijk agressief is dient eerst te worden gekeken naar de concrete gedragingen uit de zwarte lijst die is opgenomen in artikel 193i.
Om te kunnen spreken van een agressieve handelspraktijk moet er sprake zijn van ‘intimidatie’, ‘dwang’ of ‘ongepaste beïnvloeding’ van de gemiddelde consument (zie voor het begrip ‘gemiddelde consument’ de definiëring in artikel 193a lid 2). Ongepaste beïnvloeding wordt in artikel 193a omschreven als een niet fysieke (dreiging met) geweldpleging waarmee pressie wordt uitgeoefend op de consument. Het gratis ter beschikking stellen van een product of dienst met de intentie een consument te verleiden tot het doen van een aankoop valt niet onder de definitie van een agressieve handelspraktijk, nu het beslissingsvermogen van de consument niet wordt aangetast (zie het Richtlijnvoorstel en De Vrey (2004)).
Het gevolg van deze intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding moet zijn dat de keuzevrijheid of vrijheid van handelen van de gemiddelde consument aanzienlijk (kan) word(t)(en) beperkt, waardoor deze consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
In het tweede lid van artikel 193h worden een vijftal limitatieve1 elementen gegeven die bepalen of een handelspraktijk agressief is of niet. Sub a en sub b zijn algemene elementen terwijl sub c t/m sub e vrij concrete onderdelen zijn die eerder in artikel 193i (zwarte lijst) thuis lijken te horen. Deze concrete gedragingen zijn echter niet ‘te allen tijde’ agressief, zoals bij de gedragingen als genoemd op de zwarte lijst van artikel 193i. Dit brengt met zich mee dat er nog een extra toets dient plaats te vinden, namelijk: ‘kan de gemiddelde consument door de gedraging een besluit over een overeenkomst nemen, dat hij anders niet had genomen?’ (zie hierover Verkade (2009), p. 63). De gedragingen dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld (zie Rechtbank Rotterdam 14 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8407, waarin de rechter het agressieve karakter van een handelspraktijk vaststelde).
Bij sub c dient er daadwerkelijk sprake te zijn van ‘uitbuiting’ van de consument wil er sprake zijn van een agressieve handelspraktijk. De MvT geeft hieromtrent aan: “Slechts indien er sprake is van ‘uitbuiten’ is er sprake van een agressieve handelspraktijk” (cursief toegevoegd). Uit de gekozen bewoordingen lijkt te volgen dat sub c een op zichzelf staande ‘zwarte’ handelspraktijk is die per definitie – mits voldaan wordt aan alle elementen uit dit onderdeel – een agressieve handelspraktijk oplevert. De twee voorbeelden in sub d, het recht om de overeenkomst te beëindigen en het recht een ander product te kiezen, waren aanvankelijk niet opgenomen in de wet, maar zijn bij de tweede nota van wijziging alsnog toegevoegd (Kamerstukken II 2007/2008, 30 928, nr. 10). Het gaat daarbij om situaties waarbij handelaren bovenmatige niet-contractuele belemmeringen opleggen die nadelig zijn voor de consument die zijn rechten uit hoofde van het contract wil uitoefenen (waaronder het recht een ander product of andere handelaar te selecteren). Ten aanzien van sub e gaat het om situaties waarbij sprake is van dreigen met niet-wettelijke maatregelen. Dergelijke praktijken doen zich vaak voor bij huis-aan-huis verkoop en in de timesharingsector, of bij de invordering van schulden (zie: Richtsnoeren (SWD(2016)163), par. 3.5).
Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.
Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 6 artikel 193h.