C: Kernproblematiek
C.1: Uitsluiting grote wederpartijen
Enige bijzondere typen wederpartij kunnen krachtens artikel 6:235 lid 1 BW geen beroep doen op de vernietigingsgronden zoals neergelegd in de artikelen 6:233-234 BW. Dit lot treft in de eerste plaats bepaalde ‘grote’ wederpartijen. Er wordt van uitgegaan dat grote wederpartijen de bescherming van afdeling 6.5.3 niet behoeven. Grote wederpartijen hebben veelal de beschikking over voldoende deskundigheid en zij nemen een marktpositie in die het mogelijk maakt zich tegen door hen niet gewenste bedingen te verzetten. De uitsluiting van grote wederpartijen is beperkt tot een beroep op de artikelen 6:233 en 6:234 BW. De overige bepalingen van afdeling 3 zijn onverkort van toepassing (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1643; zie HR 11 december 1998, NJ 1999, 341, ECLI:NL:HR:1998:AD1823).
C.1.1: Grote wederpartijen
Ter beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een grote wederpartij, zijn twee alternatieve criteria van belang: de publicatie van de jaarrekening (zie Rb. Utrecht 17 juli 1996, «JOR» 1996/94, m.nt. Wessels, ECLI:NL:RBUTR:1996:AG2927; Hof ’s-Hertogenbosch 22 november 2001, NJ 2002, 489, ECLI:NL:GHSHE:2001:AF0481) (artikel 6:235 lid 1 sub a BW) en een aantal van vijftig of meer werkzame personen (artikel 6:235 lid 1 sub b BW).
Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest als ‘grote’ wederpartijen in de zin van vermeld artikelonderdeel aan te merken rechtspersonen in de zin van artikel 2:360 BW die hun gehele jaarrekening moeten publiceren en die dus niet kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 BW. Het moet met andere woorden gaan om rechtspersonen die volledig publicatieplichtig zijn (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1631 e.v.; zie ook Hof Arnhem 3 december 2002, NJ 2004, 431, ECLI:NL:GHARN:2002:AQ7056). Als wederpartij vallen onder artikel 6:235 lid 1 sub a: naamloze en besloten vennootschappen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen die laatstelijk een (volledige) jaarrekening hebben gepubliceerd en diezelfde rechtspersonen indien zij zijn vrijgesteld van publicatieplicht wegens het behoren tot een groep van ondernemingen. Voor de toepassing van sub a is niet doorslaggevend of de rechtspersoon publicatieplichtig is, maar slechts of daadwerkelijk een jaarrekening openbaar is gemaakt. Hierdoor worden eventuele bewijsproblemen voorkomen (Parl. Gesch. Boek 6, MvA I, p. 1643; een toetsing biedt Rb. Utrecht 17 juli 1996, «JOR» 1996/94 m.nt. Wessels, ECLI:NL:RBUTR:1996:AG2927; zie voorts Parl. Gesch. Boek 6, Toelichting Amendement-Korthals, p. 1631-1632).
Bij het in artikel 6:235 lid 1 sub b genoemde criterium gaat het allereerst om ‘wederpartijen op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is’. Dit zijn rechtspersonen in de zin van artikel 2:360 BW die – om welke reden dan ook – geen (volledige) jaarrekening hebben gepubliceerd, andersoortige rechtspersonen (waaronder overheidslichamen), vennootschappen onder firma, natuurlijke personen, enzovoort. Voor die partijen is eenvoudigheidshalve aansluiting gezocht bij het aantal werknemers. Wanneer het aantal bij de wederpartij werkzame werknemers meer dan vijftig is, dan kan de betreffende werpartij geen beroep doen op de venietigingsgronden. Voor de toepassing van het criterium van artikel 6:235 lid 1 sub b BW mag de gebruiker de voor hem meest gunstige maatstaf kiezen. Enerzijds kan hij aansluiting zoeken bij het werkelijke of feitelijke aantal werknemers: is dit 50 of meer, dan is aan het criterium voldaan. Bij de vaststelling van het aantal werknemers worden moeder- en dochtermaatschappijen als een geheel beschouwd (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1642). Ook uitleen- of uitzendkrachten moeten worden meegeteld (zie onder meer Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF3248). Anderzijds kan hij aansluiting zoeken bij de Handelsregisterwet (en het daaruit voortvloeiende Handelsregister): blijkt daaruit dat 50 of meer personen bij de wederpartij werkzaam zijn, dan komt de wederpartij eveneens geen beroep op de vernietigingsgronden toe.
C.1.2: Redelijkheid en billijkheid
Indien nodig zullen grote wederpartijen bescherming kunnen ontlenen aan de algemene bepalingen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:2 lid 2 BW). De mate waarin een wederpartij een beroep op bescherming toekomt, hangt niet uitsluitend af van haar grootte. Ook grote wederpartijen kunnen zich in bepaalde situaties niet goed verweren tegen de inhoud van algemene voorwaarden, bijvoorbeeld indien de (minieme) waarde van de transactie het niet toelaat dat men zich intensief met de voorwaarden bezighoudt. In dergelijke gevallen kunnen jegens grote wederpartijen gebruikte bedingen worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. Het criterium waaraan dient te worden getoetst is dat een beding in algemene voorwaarden tussen partijen niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. Hijma, «JOR» 2002/152, ECLI:NL:HR:2002:AE0659).
C.2: Bescherming volmachtgever
Lid 2 ziet op de – op het eerste gezicht onwaarschijnlijke – situatie dat de gebruiker zelf een beroep zou willen doen op vernietigbaarheid van de door hem ingebrachte algemene voorwaarden. Die situatie kan aan de orde zijn in geval van vertegenwoordiging door volmachtverlening, namelijk wanneer de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde in naam van de volmachtgever zijn gebruikt.
Uitzonderingen daargelaten (vgl. het leerstuk van onbevoegde vertegenwoordiging (art. 3:66 BW, waarover in dit verband Parl. Gesch. Boek 6, VV II Inv. resp. MvA II Inv., p. 1626 resp. 1627), is de volmachtgever aan de inhoud van de algemene voorwaarden gebonden. Denkbaar is evenwel dat de volmachtgever geconfronteerd wordt met voor hem onwelgevallige clausules ten aanzien waarvan hij geen weet had dat die door de gevolmachtigde waren ingebracht. In een dergelijke situatie neemt de volmachtgever (tevens gebruiker) een positie in die vergelijkbaar is met de positie die de wederpartij normaliter inneemt. In bepaalde gevallen heeft de wetgever gemeend de betreffende volmachtgever tegemoet te moeten komen door hem een beroep op artikel 6:233 onder a BW toe te staan, namelijk in het geval dat de gevolmachtigde en de wederpartij hetzelfde (of een sterk verwant) beroep of bedrijf uitoefenen en de wederpartij meermaals overeenkomsten sluit waarop dezelfde of vergelijkbare voowaarden van toepassing zijn. Hierbij valt met name te denken aan het sluiten van verzekeringen via een assurantiepersoon of de koop van een huis van een projectontwikkelaar via een makelaar (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1624). Het artikkellid ziet enkel op artikel 6:233 onder a BW (onredelijk bewarend karakter) en niet ook op artikel 6:233 sub b (informatieplicht).
C.3: Uitsluiting wederpartij–zelf–gebruiker
Artikel 6:235 BW maakt in lid 3 een uitzondering voor een wederpartij die meermaals dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden hanteert. Ook een dergelijke wederpartij komt geen beroep toe op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233-234 BW. Indien de wederpartij meermaals (nagenoeg) dezelfde voorwaarden gebruikt, kan zij zich niet op het standpunt stellen dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen, danwel dat een bepaald beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. De uitzondering wordt in de parlementaire stukken gemotiveerd met een verwijzing naar ‘het algemene beginsel dat men niet mag terugkomen op eigen gedragingen en zich evenmin tegenover een ander kan beklagen over gedragingen die men zelf ook verricht.’ (Parl. Gesch. Boek 6, MvT, p. 1625.) Het gaat in deze bepaling niet om de gelijkheid van slechts enkele bedingen, maar om de overeenstemming tussen een complex van voorwaarden van de gebruiker en de wederpartij. De bepaling kan van toepassing zijn ‘wanneer verschillende organisaties van bedrijfsuitoefenaren tezamen algemene voorwaarden hebben opgesteld die door hun leden in hun onderlinge contractuele relaties plegen te worden gebruikt.’ (Parl. Gesch. Boek 6, MvT, p. 1625.) In de literatuur wordt gepleit voor een strikte interpretatie van dit artikellid (zie onder meer Asser-Hartkamp 6-III 2010/491 en Wessels, Jongeneel en Hendrikse (2010), nr. 221-223). De wederpartijen die op basis van dit artikellid worden uitgesloten zijn, evenals de grote wederpartijen (lid 1), aangewezen op het algemene artikel 6:248 lid 2 BW.
C.4: Aanvangstijdstip verjaringstermijn
Lid 4 bepaalt dat de verjaringstermijn van drie jaar van artikel 3:52 BW pas aanvangt vanaf het ogenblik dat de wederpartij met een beroep op (een beding in) de algemene voorwaarden wordt geconfronteerd (Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 1528/9; zie HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344, «JBPr» 2008/3, m.nt. Van der Wiel, VR 2008, 28, ECLI:NL:HR:2007:BA3032).
D: Jurisprudentie uitgebreid
HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344,
«JBPr» 2008/3 , m.nt. Van der Wiel, VR 2008, 28,
ECLI:NL:HR:2007:BA3032;
op grond van het bepaalde in artikel 6:235 lid 4 BW begint de in artikel 3:52 lid 1 onder d BW bedoelde driejaarstermijn met de aanvang van de dag, volgend op die waarop een beroep op het beding is gedaan.
HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. Hijma,
«JOR» 2002/152 ,
ECLI:NL:HR:2002:AE0659;
aan consumenten en ‘kleine ondernemers’ wordt een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van artikel 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op artikel 6:248 lid 2. Gerechtigde kan kiezen welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren.
HR 11 december 1998, NJ 1999, 341, ECLI:NL:HR:1998:AD1823;
voor andere uitzonderingen op de toepasselijkheid van de artikelen 6:233 en 6:234 BW dan in artikel 6:235 BW voorzien is, is gezien het dwingendrechtelijk karakter van de desbetreffende bepalingen geen plaats. Nu de wetgever het beroep op de desbetreffende bepalingen uitdrukkelijk slechts heeft uitgesloten voor de in de wet genoemde gevallen, valt niet in te zien waarom het beroep van de wederpartij op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden geacht.
Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008,
ECLI:NL:GHSGR:2008:BF3248;
voor de beoordeling van de bedrijfsomvang in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub b is het moment van het sluiten van de overeenkomst bepalend.
Hof ’s-Hertogenbosch 22 november 2001, NJ 2002, 489, ECLI:NL:GHSHE:2001:AF0481;
onder ‘opgave’ in de zin van artikel 6:235 lid 1 onder b BW moet worden verstaan de opgave, zoals kenbaar uit het handelsregister, en zoals derhalve als informatie door derden op te vragen, en niet als de opgave zoals verstrekt door de desbetreffende rechtspersoon.
Rb. Utrecht 17 juli 1996,
«JOR» 1996/94, m.nt. Wessels, ECLI:NL:RBUTR:1996:AG2927;
de door de betreffende partij gepubliceerde ‘balans’, die geen winst- en verliesrekening bevat, is niet een jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361 BW. Mede gelet op de parlementaire geschiedenis ten aanzien van artikel 6:235 BW dient onder jaarrekening in dat artikel te worden verstaan een jaarrekening in de zin van artikel 2:361 BW (in casu balans, verlies- en winstrekening en toelichting), aangezien het de bedoeling is geweest ‘grote’ ondernemingen van een beroep op de artikelen 6:233 en 6:234 BW uit te sluiten. Het gevolg hiervan is dat de publicerende partij niet kan worden beschouwd als een rechtspersoon zoals bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW.