Commentaar op Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures (herschikking) art. 33 (OR-insolventierecht)

C.1: Algemeen, één weigeringsgrond

De IVO berust op het beginsel van communautair vertrouwen en een algemeen vermoeden van regelmatigheid van de in een andere lidstaat gegeven beslissing. Daarom noemt de IVO als enige weigeringsgrond voor de erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing strijdigheid met de openbare orde van de aangezochte staat, aldus Rapport Virgós/Schmit, nr. 202.

De in artikel 33 gegeven beperking van de weigeringsgronden betreffen in het bijzonder de twee hierna genoemde uitgesloten weigeringsgronden. De rechter in de aangezochte staat mag niet de inhoudelijke juistheid van de in de staat van oorsprong gegeven beslissing onderzoeken of toetsen. Dit omvat ook de juistheid of onjuistheid van de toepassing door de rechter in de staat van oorsprong van de diverse bepalingen van de IVO. Een eventuele toetsing is derhalve voorbehouden aan de (hogere) rechter in de lidstaat waarin de beslissing gegeven is.

Nog belangrijker is dat het de aangezochte rechter niet is toegestaan te onderzoeken of de rechter die de beslissing heeft gegeven wel internationale bevoegdheid bezat krachtens de in artikel 3 IVO gegeven bevoegdheidsgronden. Een toetsing van de bevoegdheid is onder de IVO geheel uitgesloten. Ook in dit geval geldt dat een partij die van oordeel is dat de rechter die de insolventiebeslissing gegeven heeft, niet bevoegd was krachtens de IVO, dat oordeel zal moeten aanvechten in de lidstaat waarin de beslissing is gegeven: zie artikel 5 IVO, en Rapport Virgós/Schmit, nr. 202, en het Eurofood-arrest, zie onder C.3.

C.2: Elementen van openbare orde

Zoals gezegd kent de IVO slechts één weigeringsgrond, strijd met de openbare orde. Dit is een traditionele uitzondering op de erkenning van in andere landen gegeven beslissingen, zie bijvoorbeeld artikel 45 lid 1 Verordening Brussel 1bis en artikel 21 Verordening Rome I in verband met toepasselijk vreemd recht (Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 177/6).

Het begrip openbare orde is niet een communautair gegeven doch een begrip waaraan inhoud wordt gegeven door het nationale recht van de aangezochte staat. Daardoor is het mogelijk dat tussen de lidstaten verschillen bestaan. Dit verschaft echter geen vrijbrief aan de lidstaten om hieraan vrijelijk een (ruime en protectionistische) inhoud te geven. De grenzen worden gesteld door artikel 33 IVO en de toepassing en uitleg van die bepaling is uiteindelijk een zaak van het EG Hof van Justitie, zoals ook geschied is in het Eurofood-arrest, zie onder C.3. Gelet op de specifieke verwijzing naar dit element in het slot van artikel 33 kan in dit kader met name van belang zijn de jurisprudentie die ontwikkeld is ter zake het Europees Verdrag inzake de bescherming van de rechten van de mens.

De zinsnede ‘kennelijk in strijd’ benadrukt nog eens dat de weigeringsgrond van openbare orde met de grootst mogelijke terughoudendheid dient te worden toegepast en hiervan slechts sprake kan zijn wanneer de schending met de fundamentele beginselen in de aangezochte staat evident is, zie ook Rapport Virgós/Schmit, nr. 205, en Virgós/Garcimartin, nr. 404. De verwijzing naar ‘gevolgen’ in de aangezochte staat duidt erop dat de toetsing aan strijdigheid met de openbare orde in de aangezochte staat niet een abstract procédé mag zijn, doch concreet in zijn gevolgen in die staat tot strijdigheid moet leiden. Voor zover een rechter in de aangezochte staat binnen de stringente voorwaarden van artikel 33 tot het oordeel komt dat de beslissing van de rechter in een andere lidstaat strijdig is met de openbare orde in zijn eigen land, is hij niet verplicht erkenning te weigeren. Artikel 33 geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid: de aangezochte rechter mag de erkenning weigeren, maar behoeft dat niet te doen. Voorts staat artikel 33 toe dat de rechter in de aangezochte staat tot een gedeeltelijke weigering besluit, namelijk slechts voor zover strijd met de openbare orde bestaat, en de beslissing voor het overige erkent.

In verband met het begrip openbare orde verwijst artikel 33 IVO in het bijzonder naar de grondbeginselen van de aangezochte lidstaat en de grondwettelijk beschermde rechten en individuele vrijheden. Deze kunnen van procesrechtelijke en inhoudelijke aard zijn.

Strijd met de openbare orde kan bestaan uit strijd met de fundamentele regels op het gebied van het procesrecht. Binnen het kader van artikel 33 gaat het hierbij niet om een algemene toetsing van de regelmatigheid van de in de andere lidstaat gevoerde procedure, maar veeleer om een toetsing van de essentiële waarborgen van het procesrecht. Hierbij kan het in het bijzonder gaan om het recht om op de hoogte gesteld te worden van de procedure of de (te nemen) beslissing en het recht om te dier zake gehoord te worden, zie het Rapport Virgós/Schmit, nr. 206, en Virgós/Garcimartin, nr. 406. Op schending van dergelijke grondbeginselen kan vanzelfsprekend in het bijzonder een beroep gedaan worden door de schuldenaar, maar in bepaalde gevallen ook door crediteuren van wie de belangen in het geding zijn. Met betrekking tot een beroep door crediteuren op schending van de regels van due process dient echter wel opgemerkt te worden dat de IVO reeds beschermende bepalingen bevat zoals artikel 45 IVO betreffende kennisgeving aan schuldeisers en artikel 28 IVO en artikel 29 IVO betreffende de openbaarmaking van insolventieprocedures. Voorts dient te worden bedacht dat insolventieprocedures collectieve procedures zijn waarbij de individuele belangen van crediteuren veelal geleid worden via de curator of de vergadering van crediteurs en die in het algemeen beter kunnen worden overgelaten aan het procesrecht van de staat waar de procedure wordt geopend hetgeen in beginsel is de lidstaat waar de debiteur gevestigd is, zie nader het Rapport Virgós/Schmit, nr. 206, en Virgós/Garcimartin, nr. 406. Indien het gaat om procedures waarbij specifieke belangen van crediteurs in het algemeen (zoals inzake een akkoord) of van individuele crediteurs (een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling) in het geding zijn, dan zal aan de bescherming van deze belangen evenwel meer gewicht toekomen, en ligt zelfs analoge toepassing van de toetsing aan de oproeping tot de procedure op de voet van artikel 34 lid 2 EEX Verordening (voorheen) of artikel 45 lid 2 Verordening Rome I (thans) in de rede, zie Rapport Virgós/Schmit, nr. 206 slot.Conservatoire maatregelen zonder dat betrokkenen opgeroepen of gehoord worden, behoeven niet in strijd te zijn met de openbare orde indien voldaan is aan bijzondere voorwaarden zoals een dringende noodzaak, op het eerste gezicht overtuigend bewijsmateriaal en de mogelijkheid om de maatregel aan te vechten, aldus het Rapport Virgós/Schmit, nr. 207.

Volgens Virgós/Garcimartin, nr. 407, betreft het inhoudelijke aspect van de openbare orde met name het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit of plaats van vestiging en de bescherming van eigendomsrechten. Bij dit laatste kan men denken aan een insolventieprocedure die in feite fungeert als een onteigening of aan een evident disproportionele of willekeurige behandeling van de rechten van crediteuren. Evenwel bestaat er voor de aangezochte staat geen mogelijkheid om te toetsen of de crediteuren beter af waren bij een ander type van insolventieprocedure of om een akkoord of bepaalde herstructureringsmaatregelen te onderwerpen aan een ‘best interests of creditors’ test.

C.3: Het Eurofood-arrest

In het Eurofood-arrest (HvJ 2 mei 2006, C341/04, «JOR»2006/224 (m.nt. Veder), ECLI:NL:XX:2006:AX7790, heeft het Hof van Justitie een nadere aanduiding gegeven van het begrip openbare orde. In dit verband verwees het Hof naar de rechtspraak omtrent openbare orde als grond om erkenning te weigeren zoals ontwikkeld in de context van de toenmalige EEX Verordening. In die context heeft het Hof geoordeeld dat een beroep op openbare orde tot de mogelijkheden behoort alleen indien de erkenning of tenuitvoerlegging van een vonnis van een andere lidstaat in onaanvaardbare mate strijdig zou zijn met de rechtsorde van de lidstaat waarin tenuitvoerlegging is verzocht in die zin dat het inbreuk maakt op een fundamenteel beginsel. Een dergelijke inbreuk moet bestaan uit een evidente schending van een rechtsregel die als essentieel wordt aangemerkt of van een recht dat als fundamenteel wordt beschouwd. Hiertoe behoort het recht op een eerlijk proces. In de Eurofood-zaak ging het om de vraag of Ierland de erkenning van de Italiaanse procedure mocht weigeren op de grond dat de Ierse provisional liquidator onvoldoende gelegenheid had gehad om gehoord te worden. Meer in het algemeen overwoog het Hof dat een lidstaat de erkenning van een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure mag weigeren indien de beslissing tot opening is genomen in flagrante strijd met het fundamentele recht van een betrokkene om gehoord te worden. Zie nader voor de feiten en andere aspecten van het Eurofood-arrest Sdu Commentaar Insolventierecht, artikel 3 lid 1 IVO.

Zie voor de restrictieve uitleg van het begrip openbare orde voorts HvJ 21 januari 2010, RvdW 2010, 371, ECLI:NL:XX:2010:BL1405 (MGMG Probud Gdynia), zie Sdu Commentaar Insolventierecht, artikel 16 IVO, onder D, en het arrest van de Franse Cour de Casation van 27 juni 2006, «JOR» 2006/225 (m.nt. Wessels), ECLI:NL:XX:2006:AY8262.