De Franse fiducie en de overdracht tot zekerheid

1. Inleiding

Het fiduciaverbod heeft sinds het Sogelease-arrest² zijn betekenis en nut goeddeels verloren en kan daarom beter worden opgeheven. Indien art. 3:84 lid 3 BW zou worden geschrapt, rijst de vraag hoe de overdracht ten titel van zekerheid zich moet verhouden tot een traditioneel zekerheidsrecht.

De recente ontwikkelingen in Frankrijk kunnen in dit verband interessante inzichten opleveren. Hoewel het Franse recht van oudsher afkerig was van de fiduciaire zekerheidsoverdracht³ (de zogeheten fiducie-sûreté) is het met de invoering van de fiducie⁴ een nieuwe weg ingeslagen. De fiducie kan namelijk voor verschillende doeleinden worden gebruikt, waaronder zekerheidstelling.⁵ Bovendien heeft de Loi de modernisation de l’économie⁶ van 2008 ervoor gezorgd dat er een afzonderlijke regeling is opgenomen in de Code civil over de fiducie-sûreté.⁷ Het droit commun kent nu dus twee typen zekerheidsrechten: traditionele zekerheidsrechten, zoals de gage, en de fiducie-sûreté. Deze rechtsfiguren zullen met elkaar worden vergeleken vanuit vier verschillende oogpunten, te weten publiciteit en derdenwerking, het nemen van verhaal en de bescherming van de schuldenaar, de restitutie van het goed en de positie van de schuldeiser in geval van insolventie. Een dergelijke vergelijking kan behulpzaam zijn bij de beantwoording van de hierboven gestelde vraag. Omwille van de beheersbaarheid zal de vergelijking zich evenwel beperken tot rechten op roerende zaken.

2. De werking van de fiducie

In essentie ziet de werking van de fiducie7 er als volgt uit. Een constituant draagt goederen over aan een fiduciaire die deze goederen - afgescheiden van zijn eigen vermogen - houdt voor een bepaald doel ten behoeve van…