De reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW

De Stichting Tot Bevordering Der Notariële Wetenschap

1. Inleiding

Een echtgenoot heeft de toestemming van de andere echtgenoot nodig voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt (art. 1:88 lid 1 sub c BW). ² De ratio van het toestemmingsvereiste is het beschermen van het gezin, althans van de andere echtgenoot. ³ De hoofdregel (toestemming) wijkt in bepaalde gevallen. ⁴ In deze bijdrage staat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW, voorheen lid 4, centraal. ⁵

2. Vereenzelviging

Drijft de echtgenoot een eenmanszaak of is hij vennoot in een v.o.f. en sluit hij ten behoeve van de eenmanszaak of de v.o.f. een kredietovereenkomst, dan is hij in privé aansprakelijk voor de nakoming van de aflossingsverplichting zonder dat de andere echtgenoot een say heeft gehad in deze aansprakelijkheidscheppende handeling. De wetgever heeft bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW ervan afgezien de overeenkomst van geldlening aan de toestemmingseis van art. 1:88 lid 1 BW te onderwerpen. ⁷ De echtgenoot kan zich in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf eveneens borg stellen ten behoeve van een derde. De Hoge Raad heeft "in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf " restrictief uitgelegd. ⁸ Borgtochten aangegaan door een bestuurder-aandeelhouder vallen niet onder de uitzondering vermeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW, omdat het aangaan daarvan niet kenmerkend is voor het eigen beroep van…