De zakelijkheidstoets van de fusiefaciliteit in de overdrachtsbelasting

Sinds 1 januari 2012 kent de overdrachtsbelasting een vrijstelling voor verkrijgingen van onroerende zaken in het kader van een juridische fusie. Om toegang te krijgen tot deze juridische fusiefaciliteit wordt als voorwaarde gesteld dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Deze voorwaarde maakt de fusiefaciliteit in de praktijk beperkt toegankelijk.

1. Inleiding

Sinds 1 januari 2012 zijn de voorwaarden ten aanzien van een juridische fusie ‘buiten concern’ neergelegd in artikel 5bis Uitvoeringsbesluit BRV. Deze bepaling vormt een onderdeel van de vrijstelling voor fusie, splitsing en interne reorganisatie die is opgenomen in artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel h, Wet op belastingen van rechtsverkeer. Om toegang te krijgen tot de juridische fusiefaciliteit wordt als voorwaarde gesteld dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. In deze bijdrage zal deze zakelijkheidstoets worden besproken. In onderdeel 2 zal ik kort de werking van de juridische fusiefaciliteit beschrijven. Vervolgens ga ik in onderdeel 3 in op de zakelijkheidstoets gevolgd door een beschouwing in onderdeel 4. Ik sluit af met een conclusie.

2. De toepassing van de juridische fusiefaciliteit in vogelvlucht

De hoofdregel van artikel 5bis Uitvoeringsbesluit BRV is opgenomen in lid 1. Hierin is bepaald dat de vrijstelling van toepassing is (i) bij overgang van vermogen onder algemene titel (ii) in het kader van een juridische fusie tussen rechtspersonen (iii) die niet tot hetzelfde concern behoren. Onder rechtspersonen worden op grond van artikel 5bis, lid 8, Uitvoeringsbesluit WBR mede begrepen lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, zoals de stichting en de vereniging (onder omstandigheden kunnen stichtingen en verenigingen derhalve kiezen tussen de…