JAR 2017/101, Rechtbank Noord-Holland 10-02-2017, , (...)

1. Het procesverloop

(...; red.)

2. De feiten

In het incident en de hoofdzaak

2.1. De werkneemster is op 26 september 2007 bij de werkgeefster in dienst getreden als coach. Achtereenvolgens heeft de werkneemster voor de werkgeefster de functies van coach, teamleider, teamleider/trainster en trainster vervuld. De arbeidsomvang van de werkneemster bedraagt 32 uur per week en het laatst verdiende salaris is

€ 2.132,92 bruto per maand.

2.2. Per 1 januari 2016 werkt de werkneemster op maandag, donderdag en vrijdag de hele dag, op dinsdag van 8:30 tot 13:15 uur en op woensdag van 8:30 uur tot 12:15 uur.

2.3. De werkneemster heeft vijf kinderen en heeft ten behoeve van de opvang van haar kinderen met haar partner, die een eigen bedrijf heeft, de tijden van haar werkrooster afgestemd op de werktijden van haar partner.

2.4. Op 8 juni 2016 heeft de werkgeefster aan de werkneemster gevraagd of zij wegens een tekort aan teamleiders in Schagen tijdelijk de functie van teamleider wilde vervullen. De werkneemster was hiertoe bereid. Het werkrooster is vervolgens gewijzigd in die zin dat de werkneemster op vrijdag in plaats van een dagdienst een avonddienst (12:30-21:30 uur) werkt. De werkgeefster heeft daarbij aan de werkneemster bericht dat zij in de functie van teamleider vier hele dagen moet werken en dat zij aan de werkgeefster moet laten weten of zij op dinsdag of woensdag acht uur gaat werken.

2.5. De ondernemingsraad van de werkgeefster heeft op een adviesaanvraag om de functie van trainer te laten vervallen en deze te wijzigen in teamleider op 5 juli 2016 positief geadviseerd. In de adviesaanvraag wordt mede melding gemaakt dat de aanstelling van teamleider gevolgen heeft op de werktijden.

2.6. Op 9 augustus 2016 heeft de werkgeefster aan de werkneemster kenbaar gemaakt dat de functie van trainster is komen te vervallen en is aan de werkneemster met ingang van 28 augustus 2016 de functie van teamleider aangeboden. De werkgeefster heeft daarbij aan de werkneemster laten weten dat zij het noodzakelijk acht dat de werkneemster vier aaneengesloten dagen van acht uur per dag zal werken met minimaal een avonddienst. De e-mail van 9 augustus 2016 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(...)

Nu zijn werktijden ook een essentieel onderdeel van deze functie. Zoals in eerdere gesprekken al aangegeven werk jij nu op tijden die voor ons bedrijf niet of te weinig van toegevoegde waarde zijn. Jij werkt nu je 32 contract uren standaard op de maandagochtend, waarop wij geen medewerkers hebben die ook aan het werk zijn. De dinsdag en woensdag werk jij korte dagen van 4 uur en dan ook alleen de ochtend. De uren op maandagochtend zijn daardoor nauwelijks van toegevoegde waarde als teamleider, en op de andere dagen van 4 uur kan ik je veel taken niet laten doen (zoals het opvangen van klanten, of trainingen/briefings geven) omdat deze eigenlijk altijd in tijden vallen waarin jij dan vrij bent.

Daarover hebben wij al eerdere gesprekken gevoerd en je hebt de afgelopen periode de tijd gehad te regelen dat je op de dinsdag of woensdag een hele dag kan werken. Helaas heb je vandaag laten weten dat je dit niet kan regelen, en dat is dan ook de reden dat wij dit onderwerp vanmiddag nogmaals hebben besproken.

Na vandaag heb je 2,5 week vakantie. Ik verwacht van je dat je na je vakantie je rooster gaat werken zoals wij in eerdere gesprekken hebben besproken (32 uur, verdeeld over 4 dagen van 8 uur, met minimaal 1 avonddienst.

(...)”

2.7. De werkneemster heeft de functie geaccepteerd, maar heeft aan de werkgeefster laten weten dat zij haar arbeidstijden niet kan aanpassen.

2.8. Bij e-mail van 19 september 2016 bericht de werkgeefster aan de werkneemster, voor zover van belang, als volgt:

“(...)

De arbeidstijden van de functie teamleider worden of zijn niet eenzijdig gewijzigd. Deze zijn nog altijd zoals ze altijd waren. In de functie wordt flexibiliteit wordt gevraagd, en dat is ook altijd zo in contracten benoemd. Vaste afspraken of een garantie voor bepaalde werktijden geven wij niemand, ook in jou dossier of contract zie ik geen afspraken staan hierover. Wellicht dat je in je vorige functie andere werktijden wat makkelijker kon hanteren maar dat houdt dan nog geen garantie in. Zoals je weet zijn wij afhankelijk van opdrachtgevers en zijn onze bezetting en openingstijden afgestemd op het werkaanbod of verzoeken vanuit klanten.

(...)”

2.9. Op 5 oktober 2016 heeft een gesprek plaats gevonden tussen partijen, waarbij de werkgeefster aan de werkneemster heeft meegedeeld dat de werkneemster conform het door de werkgeefster vastgestelde rooster dient te werken. Volgens dit rooster werkt de werkneemster vanaf 10 oktober 2017 op maandag van 8:30-17:30 uur, dinsdag van 09:00-18:00 uur, woensdag roostervrij, donderdag van 9:00-18:00 uur, vrijdag van 12:30-21:30 uur en incidenteel op zaterdag van 9:30 tot 16:30 uur. Ook heeft de werkgeefster laten weten dat als de werkneemster op tijden komt werken die niet conform het nieuwe rooster zijn, zij zal worden gesommeerd het bedrijf te verlaten. Indien de werkneemster afwezig is, terwijl zij volgens het rooster moet werken, wordt dit beschouwd als ongeoorloofde afwezigheid en zal dit leiden tot onbetaald verlof of bij volharding tot nadere sancties.

2.10. De werkgeefster heeft op 11 oktober 4,25 verlofuren als opgenomen geregistreerd en met ingang van dinsdag 25 oktober 2016 op 4,5 uur onbetaald verlof geregistreerd en in mindering gebracht op het uit te betalen salaris.

3. De vordering

3.1. De werkneemster vordert dat de kantonrechter:

in het incident:

A. de werkgeefster veroordeelt tot betaling aan de werkneemster van het achterstallig salaris over oktober 2016 van € 137,22 bruto;

B. na wijziging van eis de werkgeefster veroordeelt tot betaling aan de werkneemster van het achterstallig salaris over november 2016 van € 352,87 bruto en over januari 2017 van € 266,62 bruto en vanaf 1 februari 2017 totdat in de hoofdzaak is beslist het netto equivalent van het salaris voor 32 uur per week van € 2.132,92 bruto per maand exclusief overige emolumenten;

in de hoofdzaak:

1. voor recht verklaart dat de werkgeefster de arbeidstijden van de werkneemster niet eenzijdig kan wijzigen en dat de werkgeefster dient te respecteren dat de werkneemster op de overeengekomen arbeidstijden op maandag van 08:30 tot 17:30 uur, dinsdag van 08.30 tot 13:15 uur, woensdag van 08:30 tot 12:15 uur, donderdag van 09.00 tot 18:00 uur en vrijdag van 12:30 tot 21:30 uur zal werken;

2. De werkgeefster veroordeelt in de proceskosten, alsmede de nakosten.

3.2. De werkneemster legt aan de vordering het volgende – kort weergegeven – ten grondslag. In de arbeidsovereenkomst van de werkneemster is een eenzijdig wijzigingsbeding ex. artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek (BW) overeengekomen. Enkel in geval van zwaarwegende belangen is de werkgeefster bevoegd tot wijziging van de arbeidstijden. De werkgeefster heeft de werktijden eenzijdig gewijzigd, omdat zij vindt dat zij flexibiliteit van de werkneemster mag verwachten. De wens van flexibiliteit is niet een zwaarwegend belang van de werkgeefster, waarvoor het belang van de werkneemster in redelijkheid en billijkheid moet wijken. Gelet op de privé situatie van de werkneemster lukt het haar niet om overeenkomstig het door de werkgeefster vastgestelde rooster te werken. De partner van de werkneemster heeft een eigen praktijk en kan niet zijn werktijden aanpassen. Daarnaast heeft de werkneemster kinderen met een rugzak en een zoontje van 3,5 jaar die ziek is, waardoor kinderopvang niet mogelijk is en ook financieel niet haalbaar is. Verder is volstrekt onduidelijk om welke reden de werkneemster geen halve dagen kan werken. De wijziging van arbeidstijden is dermate ingrijpend voor de werkneemster dat van haar in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij instemt met het door de werkgeefster gewijzigde rooster. De werkneemster heeft daarom gezegd dat zij niet kan instemmen met een eenzijdige wijziging van de arbeidstijden. De werkneemster is blijven werken overeenkomstig haar oude rooster met dien verstande dat ze vrijdag een avonddienst werkt. Zij wordt op woensdagen niet naar huis gestuurd. Desondanks registreert de werkgeefster vanaf 26 oktober 2016 onbetaald verlof en houdt zij dit in op het salaris van de werkneemster. Het eenzijdig bepalen dat een werknemer onbetaald verlof opneemt is in strijd met goed werkgeverschap. Zij is immers een werkweek van 32 uur overeengekomen en heeft recht op uitbetaling van haar salaris over de door haar gewerkte uren. De werkneemster is daarnaast wel flexibel, nu zij 150% van het aantal te werken uren beschikbaar is.

4. Het verweer

In het incident

4.1. De werkgeefster betwist de vordering. Zij voert het volgende – samengevat – aan. De werkgeefster betwist ten aanzien van het gevorderde onder A, gelet op de hoogte wat is ingehouden op het salaris, dat sprake is van een spoedeisend belang. Het gevorderde onder B ligt voor afwijzing gereed, omdat de werkneemster een groot gedeelte van het gevorderde bedrag al heeft ontvangen van de werkgeefster en ook hier een spoedeisend belang ontbreekt. Subsidiair stelt de werkgeefster zich op het standpunt dat geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde, nu het door de werkneemster gewenste rooster niet in de arbeidsovereenkomst is opgenomen als arbeidsvoorwaarde. Meer subsidiair stelt de werkgeefster zich op het standpunt dat geen sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Het rooster is onlosmakelijk verbonden aan de functie van teamleider en de werkneemster heeft deze functie geaccepteerd. Nog meer subsidiair stelt de werkgeefster zich op het standpunt dat zij op grond van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst gerechtigd is om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. De werkgeefster heeft hierbij een zwaarwichtig belang: precedentwerking, gelijkheidsbeginsel, de sfeer binnen het team, bedrijfseconomische belangen en ondernemersvrijheid. Indien dit verweer wordt gepasseerd was de werkgeefster op grond van artikel 7:611 BW en de drie dubbele redelijkheidstoets gerechtigd om de wijziging tot stand te brengen.

4.2. De werkneemster is in haar functie van teamleider onder meer verantwoordelijk voor de aansturing en coaching van agents (callcentermedewerkers). De werkgeefster verwacht van de werkneemster in haar functie van teamleider onder meer dat zij acht uur per dag werkt. Als teamleider is het noodzakelijk om acht uur op een dag te werken, teneinde de taken efficiënt en naar behoren uit te voeren. De werkgeefster is tegemoet gekomen in de wensen van de werkneemster doordat zij op maandagmorgen werkt (dan werken geen callcentermedewerkers), zij één avond werkt, zij haar roostervrije dag mag kiezen en mag kiezen welke avond zij werkt. De werkgeefster verwacht daarvoor van de werkneemster terug dat zij zich ook flexibel opstelt en rekening houdt met de gerechtsvaardigde belangen van de werkgeefster. De werkgeefster is afhankelijk van haar opdrachtgevers, die een machtspositie hebben en hoge eisen stellen aan de kwaliteit van de dienstverlening. De opdrachtgevers verwachten van de werkgeefster een hoge bezetting van de agents op de avonden en op zaterdag. De werkgeefster moet steeds inspelen op een veranderende markt. De meeste agents werken thans daarom in de middag en avond en de roosters van teamleiders zijn daarop aangepast. Daarnaast is sprake van tegenvallende financiële resultaten als gevolg waarvan binnen de werkgeefster een reorganisatie gaande is.

Van de werknemers van de werkgeefster wordt een flexibele houding verwacht. Dit staat ook opgenomen in de arbeidsovereenkomst: “voor werknemer geldt de in de onderneming van toepassing zijnde dienstrooster en variabele werktijdenregeling, welke loopt van maandag tot en met zondag van 08:00 uur tot 22.00 uur.” Ook staat in de arbeidsovereenkomst vermeld dat de werknemer 150% beschikbaarheid moet opgeven. Hieraan voldoet de werkneemster echter niet. In de vestiging [...] zijn vijf teamleiders werkzaam. Dit is een relatief klein team, wat zijn weerslag heeft op de bezetting en flexibiliteit. De roostertijden dienen eerlijk te worden verdeeld onder de teamleiders. De houding van de werkneemster zijn niet alleen bepalend voor het opstellen van het rooster en de bezetting, maar ook voor de sfeer binnen de groep. Dat de werkneemster veel ochtenden werkt, zorgt voor scheve ogen in het team en leidt bovendien tot overcapaciteit in de ochtenden, omdat andere teamleiders ook wel eens op een ochtend willen werken. Indien het de werkneemster wordt toegestaan halve dagen te werken, heeft dit consequenties voor de rest van de teamleiders, qua rooster en qua hoeveelheid werk. Tevens zal dat een precedentwerking hebben.

De werkgeefster is als werkgever gerechtigd het werk in te delen zoals zij dit wenselijk en noodzakelijk acht voor een goede bedrijfsvoering. De werkgeefster is steeds bereid geweest om naar een oplossing te zoeken en de werkneemster tegemoet te komen, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. Zo heeft de werkgeefster voorgesteld om op dinsdag een splitdienst te werken, zijnde dinsdagochtend en dinsdagavond, zodat zij op dinsdagmiddag bij de kinderen kan zijn. Dit heeft de werkneemster afgewezen. De werkneemster blijft haar oude rooster behorend bij de functie van trainer volgen.

5. De beoordeling

In het incident

5.1. Vooropgesteld moet worden dat voor een provisionele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is vereist (1) dat een bodemprocedure aanhangig is, (2) dat samenhang bestaat tussen hetgeen bij wijze van voorlopige voorziening wordt gevorderd en het gevorderde in de bodemzaak en (3) dat de eiser een belang heeft bij zijn vordering in die zin dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Allereerst zullen de provisionele vorderingen aan deze formele vereisten moeten worden getoetst.

5.2. De kantonrechter is van oordeel dat de werkneemster voldoende processueel belang heeft bij de provisionele vordering dat ziet op betaling van het volledige salaris vanaf oktober 2016. In oktober 2016 is € 137,22 bruto ingehouden, in november 2016 was dat € 352,87 bruto en in januari 2017 € 266,62 bruto. De werkneemster heeft ter zitting gemotiveerd onderbouwd dat dit een substantieel deel is van haar inkomen en dat zij maandelijks een bedrag tekort komt. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de werkneemster een belang heeft bij haar vordering en niet van haar kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht. De gevraagde voorlopige voorziening hangt verder samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Dit betekent dat aan de formele vereisten is voldaan, zodat thans ter beoordeling voor ligt of een afweging van de materiële belangen van partijen het gevorderde rechtvaardigt.

5.3. De kantonrechter zal eerst ingaan op de wijziging van eis door de werkneemster ter zitting, waartegen de werkgeefster bezwaar heeft gemaakt. De kantonrechter begrijpt de eiswijziging aldus dat de werkneemster het onder B gevorderde vermindert met het in november 2016 en januari 2017 betaalde deel van het salaris. Uit de stellingen in de dagvaarding en de nader overgelegde stukken (productie 9) blijkt ook dat het de bedoeling was van de werkneemster het ingehouden deel van het salaris te vorderen en vanaf februari 2017 betaling van het volledige salaris.

De werkneemster kan op grond van artikel 129 Rv, zolang geen eindvonnis is gewezen, te allen tijde haar eis verminderen. Hiertegen kan de werkgeefster zich niet verzetten. Verder geldt dat, nu in deze zaak geen sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging, een vermindering van eis mondeling ter zitting kan worden genomen. De kantonrechter gaat dan ook aan het bezwaar van de werkgeefster voorbij.

5.4. De vraag die ter beantwoording voorligt is of de werkneemster aanspraak kan maken op onverkorte handhaving van de tussen partijen gemaakte afspraak ten aanzien van het per 1 januari 2016 geldende werkrooster. In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of deze afspraak kan worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde.

5.5. De kantonrechter is met de werkgeefster van oordeel dat geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde. De afspraak over het werkrooster is niet opgenomen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Weliswaar is dit niet van doorslaggevende betekenis, maar dat nadien het werkrooster onderdeel van de arbeidsovereenkomst is gaan uitmaken, volgt onvoldoende uit de stellingen van de werkneemster en uit de overgelegde stukken. De werkneemster stelt zich vervolgens op het standpunt dat sprake is van een verworven recht om twee halve dagen te werken. De kantonrechter volgt de werkneemster hierin niet, nu slechts een half jaar uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken omtrent het werkrooster en voordien ook wijzigingen in het werkrooster hebben plaatsgevonden.

5.6. Nu de afspraak over het werkrooster van de werkneemster geen arbeidsvoorwaarde is, heeft artikel 7:611 BW als maatstaf te gelden bij beantwoording van de vraag of de werkgeefster de met de werkneemster gemaakte afspraak eenzijdig kan wijzigen. Toetsing aan de criteria als geformuleerd in het arrest Mammoet/Stoof van de Hoge Raad is niet aan de orde, nu geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Krachtens het bepaalde in artikel 7: 611 BW dienen werkgever en werknemer zich over en weer als goed werkgever en werknemer te gedragen. Dat brengt onder meer mee dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, die niet de primaire arbeidsvoorwaarden betreffen en hun rechtvaardiging vinden in verandering van omstandigheden (door regelgeving of andere niet te veronachtzamen factoren), in het algemeen positief dient te reageren en deze alleen dient af te wijzen als aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet zonder meer van hem kan worden gevergd.

5.7. De werkgeefster heeft naar het oordeel van de kantonrechter de noodzaak van een wijziging van het werkrooster voldoende aannemelijk gemaakt. Zo is sprake van verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden, is de functie van trainer komen te vervallen en is voor de functie van teamleider een wijziging in het werkrooster noodzakelijk. De werkgeefster heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat haar opdrachtgevers, ten opzichte van wie de werkgeefster in een afhankelijke positie staat, thans van de werkgeefster een hoge bezetting van de agents op de avonden en op zaterdag verwachten. Op deze veranderingen in de markt moet de werkgeefster inspelen. De werkgeefster heeft verklaard dat daarom de meeste agents in de middag en avond werken. Nu de teamleiders de agents aansturen heeft de werkgeefster het belang dat de werkroosters van teamleiders daarop worden aangepast, voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op deze omstandigheden was de door de werkgeefster voorgestelde wijziging alleszins redelijk, hetgeen bevestiging vindt in het feit dat de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd. Hieraan doet niet af dat de werkneemster in het verleden ook werkzaam is geweest in de functie van teamleider en toen wel halve dagen kon werken. Door de werkgeefster is voldoende gesteld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden.

5.8. De kantonrechter acht het voorstel van de werkgeefster om dinsdag acht uur te werken en woensdag roostervrij te zijn redelijk. Dit voorstel betreft enkel de aanpassing van een halve dag, waarbij de werkgeefster ook nog de mogelijkheid aan de werkneemster heeft geboden om in plaats van dinsdagmiddag dinsdagavond te werken, zodat zij overdag bij haar kinderen kan zijn. Ook is voldoende gebleken dat de werkgeefster tijdig met de werkneemster in gesprek is gegaan om tot een wijziging van het werkrooster te komen. De werkgeefster heeft de werkneemster drie maanden de tijd gegeven haar privé situatie aan te passen aan het gewijzigde werkrooster en is bovendien zorgvuldig geweest in het bieden van alternatieven.

5.9. De kantonrechter is tevens van oordeel dat aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werkneemster kan worden gevergd. De werkneemster heeft aangevoerd dat de wijziging van het werkrooster problemen oplevert voor de opvang van haar kinderen. Dit belang van de werkneemster kan echter niet prevaleren boven het belang van de werkgeefster. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat het door de werkgeefster gedane voorstel redelijk is. Het voorgaande geldt temeer nu de wijziging slechts een halve dag betreft en de werkgeefster bovendien aan de werkneemster de mogelijkheid heeft geboden op dinsdag een splitdienst te werken, waardoor zij in de middag thuis is voor de kinderen. Ook heeft de werkneemster inmiddels ruim de tijd gehad haar privé situatie aan te passen aan het door de werkgeefster gedane voorstel.

5.10. De conclusie is dat de werkgeefster de met de werkneemster gemaakte afspraken op goede gronden eenzijdig heeft kunnen wijzigen en dat zij, nu de werkneemster hier geen gevolg aan gaf, gerechtigd was het salaris in te houden. Dat de werkneemster op woensdagochtend de overige uren werkzaam is doet daar niet aan af, nu niet is gebleken dat aan de werkneemster op woensdag werk is gegeven. De werkneemster stelt weliswaar dat zij op woensdag werkzaamheden uitvoerde op verzoek van de werkgeefster en onderbouwt dit met een e-mail, maar dit wordt door de werkgeefster gemotiveerd betwist. Volgens de werkgeefster staat per abuis in de e-mail van dinsdag 3 januari 2017 dat de werkneemster vanaf morgen in [...] zal werken. Bedoeld is de eerstvolgende werkdag en dat is donderdag. Verder stelt de werkneemster dat zij op dinsdag 4,75 uur werkt en dat ten onrechte 4,5 uur is ingehouden op haar salaris, nu dit 3,5 uur moet zijn. De werkgeefster heeft ter zitting verklaard dat zij dit zal controleren en als zij teveel uren heeft ingehouden op het salaris dit zal corrigeren. De kantonrechter gaat aan deze stelling van de werkneemster voorbij. Voor zover de kantonrechter in de vordering van de werkneemster al kan lezen dat zij betaling vordert van het verschil tussen 4,5 en 3,5 uur per week, geldt dat voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering in deze zaak in het incident geen plaats is.

5.11. Het voorgaande brengt mee dat de provisionele vordering zal worden afgewezen.

5.12. De proceskosten komen voor rekening van de werkneemster, omdat zij ongelijk krijgt.

6. De beslissing

De kantonrechter:

in het incident

6.1. wijst de vorderingen af;

6.2. veroordeelt de werkneemster tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werkgeefster tot en met vandaag vaststelt op € 100,= (salaris gemachtigde);

in de hoofdzaak

6.3. stelt vast dat de zaak op de rol staat van 15 februari 2017 voor conclusie van antwoord;

6.4. houdt iedere verdere beslissing aan.