JAR 2017/25, Kantonrechter Rechtbank Oost-Brabant zp ’s-Hertogenbosch 20-12-2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:7387, 5406160\EJ VERZ 16-558

1. Het procesverloop

(...; red.)

2. De feiten

2.1. De werknemer, geboren (...), is op 1 januari 2010 in dienst getreden bij Delta. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van Manager Marketing Services, met een brutosalaris van € 9.870,= exclusief overige emolumenten.

2.2. Delta heeft in april 2015 het reorganisatieplan, Toekomstvast vastgesteld. Met de bonden is het Sociaal Plan Toekomstvast overeengekomen. In dat laatste plan is voorzien in de opheffing van de afdeling waaraan de werknemer leiding gaf.

Bij brief van 20 april 2015 is de werknemer met ingang van 1 mei 2015 aangemerkt als zogenaamde mobiliteitskandidaat en is hij aangemeld bij het interne mobiliteitscentrum. De heer A, hoofd van het mobiliteitscentrum, (hierna: A) heeft de werknemer meegedeeld dat de kans op een vervangende functie binnen Delta niet realistisch was. Er is gesproken over de mogelijkheid de werknemer onder de 60+-regeling uit het Sociaal Plan Toekomstvast te laten vallen. Op 1 juli 2015 is de werknemer ontheven uit zijn functie. Op 5 augustus 2015 is aan de werknemer meegedeeld dat hij niet in aanmerking kwam voor de 60+-regeling. Vervolgens is hem bij brief van 21 augustus 2015 meegedeeld, dat hij per 1 september 2015 boventallig is en vanaf die datum vrijgesteld van werk. De zogenaamde mobiliteitsfase is daarmee beëindigd. Vastgesteld is dat tijdens die fase geen interne plaatsingsmogelijkheden zijn gevonden. Gedurende vier weken in de maand september 2015 heeft de werknemer conform het vigerende Sociaal Plan Toekomstvast bedenktijd gekregen om een keuze te maken tussen voortzetting van het dienstverband gedurende zes maanden en werkbegeleiding door een extern re-integratiebedrijf of vrijwillig ontslag met een vertrekpremie. De werknemer heeft geen keuze gemaakt. Tegen de boventalligverklaring en tegen de wijze van toepassing van het Sociaal Plan Toekomstvast heeft de werknemer bij brief van 18 september 2015 een bezwaarschrift ingediend bij de algemene bezwarencommissie. Hij vorderde daarbij herplaatsing in een andere functie binnen Delta en als dat niet kan toepassing van de 60+-regeling. Bij brief van 6 november 2015 heeft Delta in overeenstemming met het advies van de algemene bezwarencommissie het bezwaar ongegrond verklaard.

Het UWV heeft bij besluit van 25 april 2016 aan Delta toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Delta heeft de arbeidsovereenkomst daarop opgezegd met ingang van 1 augustus 2016. In plaats van een transitievergoeding kan de werknemer op grond van de cao PLb 2015-2018 aanspraak maken op aanvulling van zijn WW-uitkering tot 90% van zijn salaris gedurende 17,5 maand en gedurende de volgende 17,5 maand tot 80% van het laatstverdiende salaris (exclusief emolumenten en pensioenopbouw).

3. De verzoeken

3.1. De werknemer verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Delta te veroordelen om een volledig inzicht te verschaffen van alle medewerkers van zowel Delta als haar groepsvennootschappen van 60 jaar of ouder, waarvan de arbeidsovereenkomst vanaf 1 maart 2015 is of zal worden beëindigd en een overzicht van de 60+- of andere daarmee vergelijkbare regelingen die voor deze groep medewerkers zijn getroffen, alsook voor zover nu reeds bekend een zo volledig mogelijk overzicht van de mogelijk nog te treffen 60+-regelingen met andere medewerkers van Delta en haar groepsvennootschappen van 60 jaar of ouder, die om toepassing van de 60+-regeling hebben verzocht of aan wie een voorstel voor een 60+- of vergelijkbare regeling is gedaan, of waarvan bekend is dat een dergelijk verzoek of aanbieding in de toekomst nog zal worden gedaan, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per overtreding en € 100,= per dag dat de overtreding voortduurt; alsook

primair:

2. Delta te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, per 1 augustus 2016, te herstellen en als voorziening te gelasten dat de werknemer in een positie wordt gebracht als zou de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet zijn geschied, of te wel Delta te gelasten om gedurende de periode van 1 augustus 2016 tot de datum van de beschikking het salaris vermeerderd met alle emolumenten op de vóór 1 augustus 2016 gebruikelijke wijze voort te zetten alsook de door de opzegging ontstane pensioenschade tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer volledig te compenseren;

subsidiair:

3. indien de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, Delta te veroordelen om binnen een maand na de dagtekening van de door Uw Rechtbank te wijzen beschikking als billijke vergoeding ex artikel 7:682, lid 1, sub b BW en/of als +(additionele) schadevergoeding ex artikel 7:611 BW aan de werknemer een bedrag ineens te voldoen gelijk aan 100%, (dan wel 90% of 80%) van het laatstverdiende salaris van de werknemer tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (van 67 jaar), onder aftrek van de door de werknemer te ontvangen (bovenwettelijke) uitkeringen, en de door de opzegging tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd ontstane pensioenschade volledig, dan wel gedeeltelijk te compenseren; dan wel

meer subsidiair:

indien de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, Delta te veroordelen om binnen een maand na de dagtekening van de door Uw Rechtbank te wijzen beschikking als billijke vergoeding ex artikel 7:682, lid 1 sub b BW en/of op basis van artikel 3.11 jo. artikel 6 van het Sociaal Plan en/of als (additionele) schadevergoeding ex artikel 7:611 BW aan de werknemer een bedrag ineens te voldoen, waarmee met ingang van 1 augustus 2016 de 60+-regeling op de werknemer kan worden toegepast totdat hij de pensioengerechtigde leeftijd (van 67 jaar) zal hebben bereikt, (in plaats van de 65-jarige leeftijd, nu inmiddels het pensioenstelsel is gewijzigd en de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt vrijwel kansloos is), dan wel

nog meer subsidiair:

indien de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, Delta te veroordelen de 60+-regeling na te komen en/of binnen een maand na de dagtekening van de door de Rechtbank te wijzen beschikking een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding en/of (additionele) vergoeding uit hoofde van de hardheidsclausule in het Sociaal Plan en/of artikel 7:611 BW aan de werknemer te voldoen;

4. Delta te veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na dagtekening van de door de rechtbank te wijzen beschikking van de aan de werknemer nog verschuldigde bonus over 2015 ad € 6.694,38 bruto en de pro rata bonus over 2016 (tot 1 augustus 2016) ad € 9.507,96 bruto, de 3,7% eindejaarsuitkering over 2015 en de 3,7% eindejaarsuitkering over 2016 (pro rata) en de 25 niet genoten verlofdagen per 31 juli 2016, alles vermeerderd met (maximaal 50%) wettelijke verhoging over voormelde bedragen vanaf de dag volgend op de dag dat deze uiterlijk verschuldigd waren (te weten vanaf 29 augustus 2016, met uitzondering van de 3,7% eindejaarsuitkering over 2015) vanaf 1 januari 2016;

5. Delta te veroordelen tot oplevering van een volledig gespecificeerde eindafrekening, inclusief een volledig gespecificeerde berekening van het bedrag aan niet genoten vakantiedagen op straffe van een dwangsom van € 5.000,= en € 100,= per dag dat Delta hiermee in gebreke blijft;

6. Delta te veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na dagtekening van de door Uw Rechtbank te wijzen beschikking in de door de werknemer gemaakte juridische kosten tot de voorbereiding van deze procedure, voorzichtig begroot op een bedrag ad € 25.000,= exclusief BTW;

7. Delta te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over alle bedragen waarin Delta wordt veroordeeld; en

8. Delta te veroordelen tot afgifte van een alleszins positief geredigeerd getuigschrift, op straffe van een dwangsom van € 100,= per dag dat Delta hiermee in gebreke blijft;

9. Delta te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de werkelijk gemaakte salariskosten van de gemachtigde van de werknemer.

Op de nadere onderbouwing van de verzoeken zal hieronder, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

Delta verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen de arbeidsovereenkomst met de werknemer te herstellen, moet worden afgewezen. Delta voert verder aan dat ook het subsidiaire verzoek om ten laste van haar een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen, dient te worden afgewezen.

Op dit verweer wordt eveneens hieronder, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

5.1. Preliminair verweer: niet-ontvankelijk

Delta stelt zich op het standpunt dat de werknemer in zijn vorderingen over het verschaffen van inzage in stukken over toepassing van de 60+-regeling en de vorderingen op basis van het Sociaal Plan, niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat deze vorderingen geen verband houden met het einde van de arbeidsovereenkomst en derhalve bij dagvaarding dienen te worden ingesteld.

De kantonrechter is van oordeel dat de hierboven bedoelde vorderingen van de werknemer voldoende verband houden met het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst, zodat zij op grond van artikel 7:686a lid 3, bij verzoekschrift kunnen worden ingediend. De werknemer is dan ontvankelijk in de vorderingen.

5.2. Inzage in de stukken

De werknemer heeft op grond van zijn stellige indruk dat bij de toepassing van de 60+-regeling het gelijkheidsbeginsel is geschonden en willekeurig is gehandeld, inzage gevraagd in de gegevens rond de toepassing van de regeling.

Delta heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter is van oordeel, dat het verzoek van de werknemer dient te worden afgewezen. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dient het verzoek te worden afgewezen omdat de gevraagde stukken niet zien op een rechtsbetrekking waarbij de werknemer partij is. Voor zover de werknemer zijn verzoek heeft willen baseren op goed werkgeverschap en van Delta vraagt om verantwoording af te leggen over uitvoering van haar beleid, dient het verzoek eveneens te worden gepasseerd. Inzage in de stukken zou zeker leiden tot privacyschending van de betrokken medewerkers. Het belang van deze medewerkers weegt op tegen het belang dat de werknemer stelt te hebben bij inzage. De kantonrechter verwijst naar de overweging 5.6. waar het verzoek om toepassing van de 60+-regeling wordt behandeld. Delta heeft de criteria die zijn gehanteerd bij de toekenning van de regeling helder uiteengezet en daarbij een procedure gehanteerd die voldoende waarborgen voor een gelijke behandeling biedt.

5.3. Herstel arbeidsovereenkomst

De werknemer heeft het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het UWV, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 1 BW.

5.3.1. Aan dit verzoek legt de werknemer ten grondslag – kort gezegd – dat de opzegging door Delta in strijd is met artikel 7:669, derde lid, sub a, BW omdat de reorganisatie ten gevolge waarvan de arbeidsplaats van de werknemer is vervallen niet noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering. Hij stelt in dat verband dat van de 29 opgeheven functies, 27 zijn teruggekomen en het aantal managementlagen door de reorganisatie niet noemenswaardig is verminderd. Ook zijn er binnen de nieuwe teams twaalf nieuwe medewerkers aangenomen. Voorts is de functie van de werknemer feitelijk niet vervallen, omdat in de functie van Teamlead Marketing Communicatie en Campagnes vrijwel gelijk is aan de functie van de werknemer.

De kantonrechter is van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de functie van de werknemer is vervallen. De afdeling waaraan de werknemer leiding gaf, is opgeheven en Delta heeft onbetwist aangevoerd dat na de reorganisatie voor zover taken van de functie van de werknemer zijn blijven bestaan, deze taken zijn ondergebracht in lagere functies en in teams die in de “business” zijn gepositioneerd. De functie die de werknemer noemt als een voortzetting van zijn functie is ook drie schalen lager ingeschaald.

De kantonrechter is voorts van oordeel dat Delta voldoende heeft onderbouwd waarom en hoe zij de reorganisatie nodig vond voor een doelmatige bedrijfsvoering. Vast staat dat de werkzaamheden van de werknemer en zijn afdeling zijn vervallen dan wel dat zij zijn herverdeeld onder teams uit de business. Delta bevestigt dat het aantal functies niet sterk is verminderd, maar de reorganisatie had ook niet tot doel te bezuinigen op personeelskosten. Het doel was de organisatie toekomstbestendig te maken.

5.3.2. De werknemer heeft voorts aangevoerd dat niet is voldaan aan de voorwaarde, dat er na verval van een functie gezocht moet worden naar herplaatsingsmogelijkheden voordat tot opzegging wordt overgegaan. Hij stelt daartoe dat hij ten onrechte niet voor de functies van Teamlead Marketing Communicatie & Campagnes en de functie Teamlead Sales and Branches in aanmerking is gebracht.

De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast, dat de functie van Teamlead Marketing Communicatie & Campagnes veel lager is ingedeeld en gelet op die lagere indeling, niet passend is voor de werknemer. Hierdoor niet kan worden gezegd dat Delta de herplaatsingsvoorwaarde heeft overtreden door de werknemer niet voor deze functie in aanmerking te brengen. De kantonrechter deelt verder niet het standpunt van de werknemer dat hij in aanmerking had moeten worden gebracht voor de functie van Teamlead Sales & Branchedevelopment, nadat deze functie voor de tweede keer na de reorganisatie vrijkwam. Delta heeft voldoende gemotiveerd dat zij deze functie van onder andere meewerkend voorman niet passend achtte voor de werknemer.

5.3.3. De werknemer heeft overigens ook zelf niet naar deze functies gesolliciteerd. Dat wordt hem niet verweten, omdat Delta deze functies ook niet passend acht en achtte voor de werknemer. De werknemer van zijn kant, is blijkbaar van mening dat hij bij zijn keuze om niet te solliciteren, is misleid door A voornoemd.

De werknemer heeft verwezen naar een door hem opgenomen gesprek met A dat op 12 mei 2015 heeft plaatsgevonden. In dat gesprek vraagt de werknemer of hij wel of niet moet solliciteren. A zegt in dit gesprek dat de organisatie geen concrete reële functie mogelijkheden ziet die passen, omdat hij anders ook de 60+-regeling niet zou hoeven uit te werken. De werknemer wijst op een functie die zoals hij zegt dichtbij komt bij zijn eigen functie en dat A daarvan eerder had gezegd: “hoe realistisch is het als je drie schalen lager een functie zou aannemen”. (productie 6, p. 2 bij verzoekschrift). De kantonrechter begrijpt dat het hier ging om de functie van Teamlead Marketing Communicatie & Campagnes.

A legt in het opgenomen gesprek wel een uitdrukkelijk verband tussen het uitwerken van de 60+-regeling en het niet-solliciteren. De werknemer legt dit zo uit, dat hij erop mocht vertrouwen dat hij van deze regeling gebruik mocht maken en dat hij daarom niet hoefde te solliciteren. Uit het opgenomen gesprek begrijpt de kantonrechter echter veeleer dat er onderzoek en daarna een verzoek voor toepassing van de 60+-regeling zou worden gedaan, omdat Delta geen passende andere functie voor de werknemer zag. Als er wel een uitzicht op een functie was geweest dan zou de werknemer in ieder geval niet voor de 60+-regeling in aanmerking kunnen worden gebracht. A heeft niet de indruk gewekt dat de werknemer voor de regeling in aanmerking zou komen. A heeft erop gewezen, dat mocht de werknemer zich in het voorstel dat zou worden gedaan zou kunnen vinden, “het plaatje” eerst naar directie E & M zou moeten en dan naar de plaatsingscommissie. Voor de werknemer had het daarom duidelijk moeten zijn, dat het nog niet zeker was dat hij voor de regeling in aanmerking kwam. Dat hij niet heeft gesolliciteerd in de veronderstelling dat hij wel voor de regeling in aanmerking zou komen, dient voor zijn eigen risico te blijven.

5.3.4. A heeft bij de mondelinge behandeling verwezen naar de stukken en nog eens beklemtoond dat bij de reorganisatie (om organisatorische redenen) er een managementlaag tussen uit is gesneden en er alleen een lagere en een hogere managementlaag overbleef dan de laag waarin de werknemer werkzaam was. De functies in de lagere laag zijn niet passend omdat de bij die functies horende salarisschalen te veel schalen lager zijn (zoals de functie van Teamlead Marketing Communicatie & Campagnes) en de werknemer voor de hogere managementlaag niet geschikt wordt bevonden gelet op zijn competenties. Voor zover de werknemer heeft willen betogen dat Delta, ondanks dat de lagere functies niet passend zijn vanwege de lagere salarisschaal, deze functies toch aan de werknemer aan had dienen te bieden, deelt de kantonrechter dat standpunt niet.

5.4. De conclusie is dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 1. De kantonrechter zal het verzoek van de werknemer om Delta te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen daarom afwijzen.

5.5. De billijke vergoeding en de vergoeding op basis van artikel 7:611 BW

5.5.1. Subsidiair en meer subsidiair heeft de werknemer een vergoeding gevorderd vanwege ernstig verwijtbaar handelen van Delta. Die verwijtbaarheid bestaat daarin dat Delta zich onvoldoende zou hebben ingespannen om voor de werknemer binnen het concern een passende functie te vinden mede gelet op zijn slechte positie op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd. Er zou ook aanspraak bestaan op een vergoeding vanwege te verwachten sterke inkomensterugval en pensioenschade als gevolg van de opzegging.

5.5.2. Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel b, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het UWV, aan die werknemer, bij een opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW, een billijke vergoeding kan toekennen. Voorwaarden daarvoor zijn, dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor toekenning van een billijke vergoeding is dus in de eerste plaats vereist dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW, en dat ontslag wegens een bedrijfseconomische reden niet gerechtvaardigd is. De kantonrechter is van oordeel dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst een redelijke grond ten grondslag ligt en dat het ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen gerechtvaardigd is.

Voor toekenning van een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW is vereist dat Delta slecht werkgeverschap kan worden verweten. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Voor een motivering van deze oordelen verwijst zij naar wat hierboven onder 5.3. is overwogen. Dat de werknemer door de aanbieding van een ontbinding met wederzijds goedvinden onder druk is gezet, en dat Delta daarmee onrechtmatig zou hebben gehandeld, acht de kantonrechter niet bewezen. Weliswaar heeft Delta in een van haar brieven ten onrechte gesteld dat bij het uitblijven van een akkoord ook de bovenwettelijke uitkering niet zou worden toegekend, maar met die onjuiste bewering heeft Delta zich nog niet schuldig gemaakt aan slecht werkgeverschap.

De kantonrechter voegt hieraan nog toe, dat in de billijke vergoeding niet tot uitdrukking kan komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. Delta heeft er in dit verband op gewezen dat de aanvulling op de uitkering waarop de werknemer op grond van de CAO PLb recht heeft in de plaats is gesteld van de transitievergoeding en dat een transitievergoeding in geval van de werknemer nog geen fractie zou bedragen van hetgeen de werknemer nu als aanvulling zal kunnen ontvangen (punt 56 van het verweerschrift). De werknemer heeft dit alles niet weersproken.

5.5.3. De conclusie is dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW, en ook niet met artikel 7:611 BW, zodat toekenning van een (billijke) vergoeding niet aan de orde is. De kantonrechter zal dit verzoek van de werknemer daarom eveneens afwijzen.

5.6. Vergoeding op grond van het Sociaal Plan

De werknemer verzoekt een veroordeling van Delta tot nakoming van de 60+-regeling dan wel een additionele vergoeding uit hoofde van de hardheidsclausule in het Sociaal Plan. Aan dit verzoek legt hij ten grondslag dat hij ten onrechte niet in aanmerking is gebracht voor de 60+-regeling. De afwijzing is geschied op grond van persoonlijke omstandigheden. De werknemer zou geen kwetsbare positie op de arbeidsmarkt hebben. Inmiddels is gebleken dat de werknemer wel degelijk een slechte positie heeft op de arbeidsmarkt, omdat hij nog steeds geen werk heeft. Daarmee zouden ook de persoonlijke omstandigheden aanleiding moeten zijn om hem alsnog in aanmerking te brengen voor de regeling. Voor andere werknemers bij EPZ, een dochtermaatschappij van Delta, geldt dat zij wel in aanmerking zijn gebracht voor de regeling. Deze werknemers kunnen tot de pensioengerechtigde leeftijd in dienst blijven bij EPZ tegen 70% van hun laatst verdiende loon en met een volledige voortzetting van de pensioenopbouw. Als de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, dient conform artikel 3.11 van het Sociaal Plan de hardheidsclausule in artikel 6 Sociaal Plan te worden toegepast en dient op de werknemer als boventallige werknemer van 61 jaar alsnog een dergelijke maatwerkoplossing te worden toegepast. Daarnaast doet de werknemer een beroep op gelijke behandeling.

Delta heeft aangevoerd dat tot de 60+-regeling als maatwerkoplossing voor boventallige werknemers na positief advies van de plaatsingscommissie kan worden besloten. Daarbij zijn het zijn van 60+ en het boventallig zijn voorwaarden. De plaatsingscommissie hanteert daarnaast ook andere criteria als kosten voor de werkgever, begeleiding van werk naar werk, persoonlijke omstandigheden en een eigen bijdrage van de werknemer. De plaatsingscommissie adviseerde negatief gelet op de kosten bij vergelijking van de 60+-regeling met een werkbegeleiding en WW aangevuld met de bovenwettelijke uitkering. Daarbij komt, aldus de commissie, dat de werknemer bij toepassing van de 60+-regeling niet gestimuleerd blijft om een nieuwe baan te zoeken. Gelet op de kennis en ervaring van de werknemer moet het mogelijk zijn om een nieuwe passende werkkring te vinden. Toepassing van de andere criteria nopen niet tot toepassing van de regeling.

De kantonrechter begrijpt dat de werknemer zich op het standpunt stelt dat toepassing van de 60+-regeling ten onrechte is geweigerd, omdat hij nog steeds geen nieuwe baan heeft hetgeen bij zijn “boventallig verklaring” al voorzienbaar was, omdat zijn positie op de arbeidsmarkt slecht is. Delta zou op die grond gehouden zijn hem in aanmerking te brengen voor die regeling.

De kantonrechter is van oordeel dat het Delta vrijstaat een beleid te ontwikkelen volgens welke zij de bevoegdheid tot het toekennen van de regeling uitoefent. Daarbij betrekt Delta terecht verschillende omstandigheden. Een van die omstandigheden is de kans van betrokkene op de arbeidsmarkt. Delta heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat, de kansen van de werknemer gelet op zijn kennis en ervaring, ook al heeft hij nu na een goed jaar nog geen nieuwe functie gevonden, niet zo slecht zijn. Daar komt bij dat de kansen op de arbeidsmarkt slechts één van de omstandigheden is die meeweegt in de beslissing.

Dat sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is niet gebleken. Dat andere oudere collega’s wel voor de regeling in aanmerking zijn gebracht, betekent niet dat die gevallen gelijk waren aan de werknemer. Delta heeft in haar verweerschrift uiteengezet wat de doorslaggevende omstandigheden waren voor toepassing van de regeling in die andere gevallen. Delta heeft verder de procedure zodanig ingericht dat een plaatsingscommissie paritair samengesteld uit vertegenwoordigers van Delta en leden van de Centrale Ondernemingsraad, toezicht houdt en kan houden op de juiste toepassing van het Sociaal Plan. De criteria waaraan de plaatsingscommissie heeft getoetst zijn ook helder weergegeven.

De kantonrechter is van oordeel dat Delta op voldoende zorgvuldig wijze en met een genoegzame motivering de werknemer niet in aanmerking heeft gebracht voor de op het Sociaal Plan gebaseerde 60+-regeling. Delta kan zich verder ook terecht op het standpunt stellen, dat de hardheidsclausule niet op de werknemer wordt toegepast. De omstandigheid dat hij nog geen nieuwe functie heeft gevonden, maakt dat niet anders. De kantonrechter verwijst naar de voorzieningen zoals die voor de werknemer gelden en/of hebben gegolden, namelijk onder andere de werkbegeleidingsperiode van zes maanden met doorbetaling van loon en de bovenwettelijke WW-uitkering gedurende 38 maanden.

5.7. Bonus over 2015

De werknemer maakt aanspraak op een variabele beloning of bonus. Op grond van zijn arbeidsovereenkomst heeft de werknemer recht op een bonus van maximaal 20% van zijn jaarsalaris. 60% van de bonus is afhankelijk van het bedrijfsresultaat. Dit percentage is in 2015 op 0% gesteld. 40% van de bonus is afhankelijk van de persoonlijke doelstelling van de werknemer.

De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij in 2015 voor zover hij in zijn functie actief is geweest de persoonlijke doelstellingen volledig heeft behaald. Hij stelt dat dit in een gesprek met zijn leidinggevende de heer B is bevestigd en dat B die pas kort leidinggevende was, de beoordeling van de voormalig leidinggevende C zou overnemen.

Delta stelt dat B in februari 2015 als leidinggevende is aangetreden en dat B geen afwijkende afspraken over de beloning heeft gemaakt. Delta gaat op basis van het volgende een overzicht van de heer B (productie 14 verweerschrift) uit van een behaald percentage van 15%.

“Van: B

Verzonden: woensdag 6 juli 2016 20:06

Aan: D

CC: E

Onderwerp: RE: onderbouwing doelstellingenbonus 2015 de werknemer

Beste D,

Zie onderstaand mijn toelichting per beoordelingscriteria:

Behalen van de financiële doelstellingen

Retail en afdeling 10%

Effectieve Organisatie Retail 0%

Afdelingsdoelstellingen 0%

Samenwerking 2015 0%

DELTA Merkbeleid 0%

Always On-communicatiestrategie 2,50%

Koepelconcept tbv Connected Strategies 2,50%

Always On en Koepelconcept in relatie tot reputatie DELTA 0%

TOTAAL 15%

– Financiële doelstellingen Retail: volledig behaald, 10%.

– Effectieve organisatie: bijdrage aan samenwerking binnen Retail is beperkt geweest. Proactiviteit ontbrak ten behoeve van slagvaardigheid Retail Organisatie. Veelvuldige aansporing was noodzakelijk.

– Afdelingsdoestellingen: Voorbeeld rol is niet goed opgepakt. Voortgang op concrete focusfields is sterk achtergebleven. Tevens zijn er geen aantoonbare optimalisaties gerealiseerd.

– DELTA Merkenbeleid: niet opgeleverd conform afspraak, 0%

– Always on-communicatiestrategie: gedeeltelijk vormgegeven en gerealiseerd, 2,5%

– Koepelconcept: niet omgezet in een praktische tool, echter wel gedeeltelijk bijgedragen aan de integratie van E en MM, 2,5%

– Always On/Koepelconcept i.r.t. reputatie: niet ingeregeld/opgeleverd, 0%.

Met vriendelijke groet,

B

Manager Business Unit Retail”

Delta heeft erkend dat zij de bonus over 2015 aanvankelijk ten onrechte heeft berekend over het jaarsalaris tot 1 oktober 2015 in plaats van over het hele jaar. Inmiddels heeft zij de bonus van 2015 herberekend en de bonus verhoogd van €

2.619,54 naar € 3.492,72. De bonus over 2016 wordt conform artikel 15.7 van de bedrijfs-cao berekend over de gemiddelde bonus van de drie voorgaande jaren en omdat de bonus van 2015 is aangepast is de bonus over 2016 ook aangepast.

De kantonrechter merkt op, dat zij geen reden ziet waarom Delta niet de schriftelijke beoordeling van de bonus opgesteld door B kon volgen nu B vrijwel het gehele jaar de leidinggevende van de werknemer is geweest en van afwijkende afspraken inderdaad zoals zij stelt, niet is gebleken. Vaststaat dat de bonus zoals die is uitbetaald, te laat is uitbetaald. Om die reden is Delta de wettelijke verhoging over het nabetaalde bedrag (is €

5.756,52 productie 17 bij verweerschrift) verschuldigd geworden.

5.8. De 3,7% eindejaarsuitkering over 2015 en de 3,7% eindejaarsuitkering over 2016 (pro rata)

Tegen de vordering ter zake van de eindejaarsuitkeringen heeft Delta aangevoerd dat de werknemer geen recht heeft op een dergelijke uitkering, omdat de eindejaarsuitkering reeds in het salaris is verdisconteerd. Verwezen is naar artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst.

Nu de werknemer niet meer op dit verweer is ingegaan, wijst de kantonrechter deze vordering af onder verwijzing naar het verweer.

5.9. De 25 niet genoten verlofdagen per 31 juli 2016,

In haar pleitnotitie zoals voorgedragen bij de mondelinge behandeling stelt de gemachtigde van de werknemer dat de niet genoten vakantiedagen inmiddels zijn uitbetaald. Het is haar echter niet duidelijk welke emolumenten wel en niet zijn meegenomen en ook is de wettelijke verhoging niet betaald. De kantonrechter gaat ervan uit dat de gemachtigde, nu de uitbetaling van de vakantiedagen en de verantwoording in oktober heeft plaatsgevonden, voldoende tijd heeft gehad na te gaan of er fouten zitten in de berekening. Aan de losse opmerking dat onduidelijk is welke emolumenten zijn meegenomen, gaat de kantonrechter om die reden voorbij. Wel staat vast dat de vakantiedagen te laat zijn uitbetaald (productie 16 bij verweerschrift). Over de te late betaling is Delta dan ook de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente verschuldigd.

5.10. Een alleszins positief geredigeerd getuigschrift

Bij de mondelinge behandeling heeft Delta aangevoerd dat het getuigschrift is opgesteld in overleg met de werknemer. Voor zover de werknemer een voorstel tot wijziging en aanpassing van de inhoud wenst, is Delta bereid daar aan mee te werken. Gelet op deze toezegging is de kantonrechter van oordeel dat toewijzing van de vordering niet geboden is.

5.11. De door de werknemer gemaakte juridische kosten tot de voorbereiding van deze procedure, voorzichtig begroot op een bedrag ad € 25.000, 00 exclusief BTW

De kantonrechter wijst dit verzoek af en verwijst hiervoor naar de omstandigheid dat vrijwel alle vorderingen van de werknemer zullen worden afgewezen.

5.12. Proceskosten

De kantonrechter ziet gelet op de aard van de verhouding tussen partijen en de omstandigheid dat de werknemer weliswaar voor het overgrote deel in het ongelijk is gesteld, maar wel lang op de correcte afwikkeling van zijn dienstverband heeft moeten wachten, aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

6. De beslissing

De kantonrechter:

6.1. wijst toe de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW vanaf 29 augustus 2016 over de nabetaalde bonus over 2015 en 2016 en de wettelijke rente daarover vanaf de dagen van verschuldigdheid;

6.2. wijst toe de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW vanaf 29 augustus 2016 over € 5.756,52 (nabetaalde vakantiedagen) en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dagen van verschuldigdheid;

6.3. wijst de verzoeken voor het overige af;

6.4. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.5. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.