JOR 2017/135, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16-11-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9232, 21-001676-14 (met annotatie van mr. A. Karapetian)

Inhoudsindicatie

Schending informatieplicht ex art. 105 en 106 Fw, Waarborg tegen gebruik van op grond van art. 105 en 106 Fw verstrekte informatie in strafzaak, Nemo-teneturbeginsel, Verklaring verdachte over vindplaats administratie onder dwang verkregen, Geen strijd met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, Geen strijd met art. 6 EVRM

Samenvatting

Op grond van art. 105 jo 106 Fw rust op de gefailleerde de verplichting de curator alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Dit houdt in dat de gefailleerde verplicht is de administratie aan de curator af te geven. Op verdachte rustte derhalve de wettelijke plicht de administratie die hij onder zich had, aan de curator af te geven. In geval van een weigerachtige gefailleerde kan de curator ervoor kiezen om op grond van art. 87 Fw de rechtbank te verzoeken deze in verzekerde bewaring te stellen. Die “gijzeling” dient ertoe de nodige informatie van de betrokkene te verkrijgen. De curatoren hebben bij een gesprek eind juli 2009 aan een medewerker van de FIOD aangegeven dat er, onder andere wegens een onvolledige administratie, een vermoeden was van faillissementsfraude. In dat verband is toen ook het doen van aangifte ter sprake geweest. Toen verdachte op 8 september 2009 door de rechter-commissaris werd ondervraagd, deed zich dan ook de situatie voor dat de van hem te verkrijgen inlichtingen in verband met een “criminal charge” tegen hem gebruikt zouden kunnen worden. Die situatie legde op de autoriteiten de plicht te waarborgen dat het recht van verdachte zichzelf niet te belasten door hem effectief kon worden uitgeoefend. Het verweer in deze zaak houdt in dat die waarborg ontbrak vanaf het moment dat door de rechter-commissaris werd aangekondigd dat hij de rechtbank ging verzoeken een bevel tot gijzeling van verdachte af te geven.

De vraag is hoe geoordeeld moet worden over de inhoud van de dertig dozen administratie die zijn aangetroffen nadat verdachte de vindplaats daarvan onthuld had. Dát de dertig dozen bestonden, stond reeds vast op grond van de vrijwillig afgelegde verklaring(en) van verdachte. De in deze procedure gestelde dwang te verklaren strekte er dus niet toe te achterhalen óf die dertig dozen bestonden, maar slechts waar die dozen zich bevonden. In de jurisprudentie over het nemo-teneturbeginsel is onderscheid gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Verklaringen van een verdachte worden aangemerkt als van diens wil afhankelijk. Materiaal dat bestaat geheel los van de vraag of verdachte daarover verklaart, (zoals documenten), is aangemerkt als wilsonafhankelijk. Het onderscheid is van belang in verband met de vraag of gebruik van de verklaringen of het materiaal, indien middels enige vorm van dwang verkregen, in strijd geoordeeld moet worden met het recht van verdachte te zwijgen en, als uitvloeisel daarvan, diens recht zichzelf niet te belasten. Wilsafhankelijk materiaal zou dan, indien onder dwang verkregen, niet bruikbaar zijn voor het bewijs in een strafzaak. Wilsonafhankelijk materiaal zou dat wel zijn, ook al werd het onder dwang verkregen. Uitgangspunt is dat de enkele noodzaak tot medewerking van de verdachte om documenten te verkrijgen (zoals in casu het noemen van de vindplaats), niet betekent dat bewijsmateriaal als “wilsafhankelijk materiaal” moet worden aangemerkt. Echter, ook is duidelijk dat het nemo-teneturbeginsel niet is beperkt tot een verklaringsvrijheid onder verhoor, maar tevens een waarborg kan inhouden in geval van het afdwingen van de betrokkene van mogelijk belastende documenten of ander “pre-existing” bewijsmateriaal. Die laatste constatering maakt dat in deze zaak centraal komt te staan of gezegd kan worden dat de dertig dozen administratie zijn verkregen middels een zodanige op verdachte uitgeoefende dwang dat het ervoor gehouden moet worden dat zijn verklaring over de vindplaats moet worden aangemerkt als een in strijd met diens zwijgrecht en in het verlengde daarvan diens recht zichzelf niet te belasten verkregen verklaring, met als gevolg dat niet slechts de betreffende verklaring maar ook de als rechtstreeks gevolg daarvan verkregen dertig dozen administratie van het bewijs moeten worden uitgesloten.

Bij het beantwoorden van de vraag of die situatie zich voordoet, dient de aard en de mate van dwang die is gebruikt, te worden onderzocht, teneinde aldus te kunnen vaststellen óf sprake is geweest van dwang en, zo ja, of die heeft voldaan aan daaraan, als altijd, te stellen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Van belang is dan op de eerste plaats dat een wettelijke grondslag bestaat voor het verkrijgen van inlichtingen van een gefailleerde ter behoorlijke afwikkeling van een faillissement. Het wettelijk systeem kent voorts het middel van bewaring ter verkrijging van dergelijke inlichtingen. Gijzeling is, als vorm van vrijheidsberoving, een zwaar middel, alsmede een uiterst middel. Het middel is daarom ingebed in een systeem van rechterlijke toetsing voorafgaand aan en gedurende de toepassing ervan. De wettelijke situatie gaf verdachte de mogelijkheid voorafgaand aan de daadwerkelijke toepassing van gijzeling de rechter mee te delen dat en eventueel ook waarom hij wenste te zwijgen over de vindplaats van de dertig dozen administratie. Tot gijzeling is het in deze zaak echter niet gekomen. Verdachte heeft ervoor gekozen die vindplaats te noemen nadat de rechter-commissaris had meegedeeld dat hij de rechtbank zou gaan verzoeken een bevel gijzeling te geven. Dat die gijzeling zelf als dwangmiddel is aan te merken lijkt wel duidelijk, maar die duidelijkheid bestaat allerminst over de aankondiging van een mogelijke gijzeling. Van die aankondiging ging een sterke aandrang uit om de vindplaats van de dertig dozen te noemen. Indien die aandrang al zou moeten worden aangemerkt als een vorm van dwang, geldt echter dat deze pas is toegepast nadat verdachte ruim de gelegenheid had gehad de vindplaats aan de curatoren te noemen, namelijk vanaf het moment van faillietverklaring op grond van zijn eigen verplichting onder de faillissementswet alsmede, nadat de indruk bestond dat hij daaraan niet had voldaan, op de herhaalde verzoeken van de curatoren de administratie over te leggen, dan wel tijdens het overleg op 4 september 2009 toen hij melding maakte van het bestaan van de dertig dozen met administratie, of zelfs nog op 8 september 2009 aan de rechter-commissaris. De dwang is dus pas toegepast toen andere middelen niet hielpen en was in zoverre in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel. De dwang was ook niet disproportioneel. De rechter-commissaris heeft niet meer gedaan dan het aankondigen van een wettelijk toegestaan dwangmiddel en die aankondiging liet onverlet dat verdachte aan de over eventuele gijzeling oordelende rechter(s) vrijelijk uiteen kon zetten dat hij wenste te zwijgen over de vindplaats, en, eventueel, waarom hij dat wenste, waarna die rechter de afweging had kunnen maken of het belang van verdachte zichzelf niet te belasten, moest prevaleren boven het faillissementsbelang dat de dertig dozen met administratie boven water kwamen. Van schending van het recht van verdachte op een eerlijk proces, zoals verankerd in art. 6 EVRM, is dan ook geen sprake. Het gebruik van dit materiaal kan als bewijs worden toegelaten.

Uitspraak

(...; red.)

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1.

de besloten vennootschap A B.V. in of omstreeks de periode 1 januari 2006 tot en met 1 februari 2008 in de gemeente (...; red.) en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over één of meer kwarta(a)l(en) en/of maand(en)in het/de jaar/jaren 2006 en 2007 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben A B.V. en/of haar mededaders(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te (...; red.) ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

2.

de besloten vennootschap A B.V. in of omstreeks 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2008 in de gemeente (...; red.) en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2006, niet of niet binnen de door de Inspecteur der belastingen te (...; red.) gestelde termijn heeft gedaan, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

3.

de besloten vennootschap B B.V. in of omstreeks de periode 1 september 2009 tot en met 30 september 2009 in de gemeente (...; red.) en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte voor de omzetbelasting over augustus 2009 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben B B.V. en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te (...; red.) ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting over augustus 2009 (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, immers hebbende B B.V. een bedrag aan voorbelasting opgegeven van EUR 1.367.050 terwijl dit op basis van de in de maand augustus gedateerde facturen EUR 1.214.881 had moeten zijn,

terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens), opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven.

4.

de besloten vennootschap(pen) A B.V. en/of C B.V. en/of D B.V. en/of E B.V. op één of meer tijdstippen in/of omstreeks de periode 1 januari 2008 tot en met 2 december 2011 in de gemeente (...; red.), althans in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, terwijl A B.V. en/of C B.V. en/of D B.V. en/of E B.V. bij vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van respectievelijk 24 maart 2009, 14 juli 2009 en 6 juli 2009 (voor D B.V. en E B.V.) in staat van faillissement is/zijn verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers(s):

– (een) last(en) heeft/hebben verdicht en/of (een) bate(n) niet heeft/hebben verantwoord, en/of

– enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft/hebben vervreemd, en/of

– ter gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop zij wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van haar schuldeisers op enige wijze bevoordeeld (heeft, en/of

– niet heeft voldaan of niet voldoet aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

immers heeft/hebben,

A B.V. en/of haar mededader(s)

1. het Chalet A in Oostenrijk in december 2008 verkocht aan F B.V., terwijl het aankoopbedrag (nog) niet was voldaan aan A B.V. en deze verkoop en/of vordering niet verantwoord aan de curator (D-646 & 646a), en/of

2. de huurpenningen van het Chalet A vanaf december 2008 niet meer ontvangen, doordat de huurpenningen vanaf die datum worden overgemaakt naar de rekening van F B.V., wetende dat de verkoop nog niet was geformaliseerd, zonder dit te verantwoorden aan de curator (D-505), en/of

3. één of meerdere horloge(s), te weten 1 gouden HR polshorloge Panerai Luminor BB1250203, 1 onedel HR Polshorloge IWC Big Pilot nr. 3346823, 1 platina HR Polshorloge gekrast IWC nr. 2752117, 1 gouden HR polshorloge gekrast IWC nr. 2751463 en/of 1 onedel HR polshorloge IWC nr. 2744023 gar.bew. in box, al dan niet toebehorende aan A B.V., korte tijd na datum faillissement beleend bij de Stadsbank in Amsterdam, zonder dit/deze horloge(‘s) bij het uitspreken van het faillissement af te staan aan de curator en/of zonder het ontvangen bedrag van EUR 20.500,00 aan de curator af te dragen (D-488, D-516 D-001/12), en/of

4. één doos of meerdere dozen van de 30 dozen aangetroffen op 9 september 2009 door de curator(en), met administratie van onder meer A B.V., niet afgegeven aan de curator, en/of

5. één of meer van de drie harde schijven van de computer(s)/server(s) afkomstig uit het pand aan de (...; red.) in (...; red.) en aangetroffen in de woning van H en/of M op 6 april 2010, verwijderd of laten verwijderen en deze niet aan de curator afgegeven, en/of

6. een inzichtelijke administratie niet ter beschikking van de curator gegeven (D-738), en/of

C B.V. en/of haar mededader(s)

1. aan de curator niet gemeld dat zij aandelen houd(t)(en)in een vennootschap naar Belgisch recht, W B.V.B.A.(D-736), en/of

2. één doos of meerdere dozen deel uitmakende van de 30 dozen aangetroffen op 9 september 2009 door de curator(en), met administratie van onder meer C B.V., niet afgegeven aan de curator, en/of

3. één of meer van de drie harde schijven van de computer(s)/server(s) afkomstig uit het pand aan de (...; red.) in (...; red.) en aangetroffen in de woning van H en/of M op 6 april 2010, verwijderd of laten verwijderen en deze niet aan de curator afgegeven, en/of

4. een inzichtelijke administratie niet ter beschikking van de curator gegeven (D-738), en/of

D B.V. en/of haar mededader(s)

1. één doos of meerdere dozen deel uitmakende van de 30 dozen aangetroffen op 9 september 2009 door de curator(en), met administratie van onder meer D B.V. en/of E B.V. niet afgegeven aan de curator en/of deze administratie niet op juiste wijze ingevoerd, en/of

2. een inzichtelijke administratie niet ter beschikking van de curator gegeven, mede doordat er administratie ontbreekt (D-002/1 en 2, D-738)

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen en in vereniging met één of meer anderen, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven.

5.

hij in of omstreeks de periode 16 juni 2008 tot en met 2 december 2011 in de gemeente (...; red.) en/of (...; red.), en/of (...; red.), althans in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans, alleen, terwijl verdachte bij vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 16 juni 2009, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s):

– (een) last(en) heeft/hebben verdicht(en) en/of (een) bate(n) niet heeft/hebben verantwoord, en/of

– enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heft/hebben vervreemd, en/of

– ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij/zij wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld (heeft), en/of

– niet heeft voldaan of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

immers heeft/hebben verdachte en/of VK,

1. één of meerdere horloge(s), te weten 1 gouden HR polshorloge Panerai Luminor BB1250203, 1 onedel HR Polshorloge IWC Big Pilor nr. 3346823, 1 platina HR Polshorloge gekrast IWC nr. 2752117, 1 gouden HR polshorloge gekrast IWC nr. 2751463 en/of 1 onedel HR polshorloge IWC nr. 2744023 gar.bew. in box, voor zover toebehorende aan X en/of VK, korte tijd na datum faillissement beleend bij de Stadsbank in Amsterdam, zonder dit/deze horloge(s) bij het uitspreken van het faillissement af te staan aan de curator en/of zonder het ontvangen bedrag van EUR 20.500,00 aan de curator af te dragen (d-488, D-516, D001-12) en/of

2. de huuropbrengsten uit de eigen woningen op het (...; red.) (Landal Greenparks), te weten nummer 245 t/m 286, van EUR 1.760,70 en/of EUR 1.773,48, laten storten op rekeningnummer 67.90.78.835 t.n.v. X Jr, zonder dit te verantwoorden aan de curator (D-446 & AH-134), en/of

3. aan de curator niet verantwoord dat verdachte en/of VK een appartement in Spanje bezat en/of dat verdachte en/of VK, dit appartement circa twee maanden voor faillissement heeft/hebben verhuurd aan (...; red.) met een optie tot koop (D-759 & 759a), en/of

4. aan de curator niet verantwoord dat de huuropbrengsten van het appartement in Spanje werden gestort op een bankrekening bij de Cajamarbank in Spanje, waarvan het saldo ten tijde van het faillissement EUR 2.593,54 bedroeg (D-758), en/of

5. aan de curator niet verantwoord,

– dat verdachte oprichter is van de Oostenrijkse Stichting (...; red.) en/of

– dat deze stichting enig aandeelhouder is van (...; red.) en/of

– dat verdachte 50% van de door de stichting behaalde opbrengsten krijgt uitgekeerd en/of

– dat de GmbH twee rekeningen had, te weten 4318087001 en 13180878004 en/of dat de stichting één rekening had, te weten 43180758005 waarop in de maand april 2009 een saldo van circa EUR 9.300,00 aanwezig was (D-003/9, 9a, D-751 t/m 753), en/of

6. aan de curator niet verantwoord dat verdachte een 24% belang in DLP General Trading LLC te Dubai heeft en/of dat er drie bankrekeningen aan deze DLP gekoppeld zijn (D10 & D10a, en/of

7. aan de curator niet verantwoord dat verdachte vanwege de verkoop van bouwgrond en een recreatievilla te (...; red.) aan X jr. een vordering op X Jr. had van EUR 476.000,00 (D-650& 651), en/of

8. aan de curator niet verantwoord dat verdachte en/of zijn mededader(s) in zijn woning aan de (...; red.) een contant geldbedrag had liggen van EUR 22.500,00;

6.

E B.V. in of omstreeks de periode 1 december 2007 tot en met 31 januari 2008 in de gemeente (...; red.), tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, een factuur van E B.V. gericht aan A B.V. (D-002/11) – zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben E B.V. en/of haar mededader(s), valselijk op deze factuur vermeld dat er werkzaamheden voor A zouden zijn verricht, terwijl hiervan geen sprake was, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens), feitelijk leiding heeft gegeven.

7.

hij op of omstreeks 6 april 2010 in de gemeente (...; red.), althans in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), een voorwerp, te weten een geldbedrag van EUR 22.500,00, althans van EUR 16.000,00 en/of EUR 6.500,00 – volledig bestaande uit coupures van EUR 20,00 heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad, heeft/hebben overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten een geldbedrag van EUR 22.500,00 gebruik heeft/hebben gemaakt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Verweer bewijsuitsluiting vanwege schending van het nemo-teneturbeginsel

De raadsman heeft in hoger beroep aangevoerd, kort gezegd, dat het, in artikel 6 EVRM verankerde, recht op een eerlijk proces van verdachte, hierna ook wel aangeduid als X sr, is geschonden doordat gehandeld is in strijd met het zogenaamde nemo-teneturbeginsel. Dat is feitelijk gebeurd door ter verkrijging van inlichtingen en administratie te dreigen met gijzeling, terwijl op dat moment niet was uitgesloten dat deze inlichtingen en administratie in verband met een “criminal charge” tegen hem zouden worden gebruikt. Nu deze dreiging met gijzeling X sr ertoe heeft gebracht te verklaren over de vindplaats van de administratie van de in de tenlastelegging genoemde failliete entiteiten, dient niet alleen deze verklaring, maar ook de vervolgens op die vindplaats aangetroffen administratie als wilsafhankelijk te worden aangemerkt en derhalve als onbruikbaar voor het bewijs in deze strafzaak.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de administratie wel degelijk voor het bewijs kan worden gebruikt nu geen sprake is geweest van disproportionele dwang bij het verkrijgen daarvan.

Feiten en omstandigheden

Uit het dossier blijkt van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 24 maart 2009 zijn A B.V. en C B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. L tot curator. X sr en zijn echtgenote VK zijn op 16 juni 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. K tot curator. Op 6 juli 2009 zijn D B.V. en E B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. K tot curator.

Door de curator in het faillissement van X sr is hem verzocht de administratie uit te leveren. X sr heeft dit met een deel van de administratie gedaan. Op 4 september 2009 heeft X sr de curator gemeld dat er daarnaast sprake is van dertig dozen met administratie. De vindplaats daarvan heeft hij echter aan de curator niet gemeld. Op 8 september 2009 is X sr gehoord door de rechter-commissaris in diens faillissement. Tijdens dat verhoor heeft X sr zelf aangegeven dat de inhoud van die dozen relevant was voor de hem ten tijde van dat verhoor gestelde vragen (D-001/6b). De vindplaats van de dozen heeft hij ook toen niet genoemd.

De rechter-commissaris heeft aan het eind van dat verhoor aan X sr meegedeeld dat hij de voordracht tot bewaring handhaafde, dat de rechtbank uiteindelijk zou beslissen of X sr in bewaring werd gesteld en dat hij ging kijken of de rechtbank nog aanwezig was. Nog voordat het tot daadwerkelijke behandeling van de vordering bewaring kwam heeft X sr daarop alsnog aan de aanwezige curatoren de vindplaats van de dozen genoemd.

Op 9 september 2009 is curator L met machtiging van de rechter-commissaris vervolgens binnengetreden in het pand (...; red.) te (...; red.). Hij heeft daar de 30 dozen met administratie aangetroffen en deze in beslag genomen. Een inventarislijst van die 30 dozen is niet beschikbaar. Op 5 oktober 2009 heeft de curator in de faillissementen van D B.V. en E B.V. aangifte ter zake van faillissementsfraude gedaan. Op 6 oktober 2009 heeft de curator in faillissementen van X en VK aangifte gedaan van faillissementsfraude. Op 16 december 2009 heeft de curator in de faillissementen van A B.V. en C B.V. aangifte van faillissementsfraude gedaan.

In het kader van het daaropvolgende strafrechtelijke onderzoek is door de FIOD beslag gelegd op de administratie die aanwezig was bij de curatoren, waaronder dus de administratie die zich in de 30 dozen bevond.

Beoordeling

Zoals hiervoor vermeld is geen inventarislijst beschikbaar van de inhoud van de dertig dozen administratie die door de curator op 9 september 2009 zijn aangetroffen. Dat betekent dat, zonder nader onderzoek, niet met zekerheid kan worden vastgesteld of voor het bewijs bruikbare documenten afkomstig zijn uit die dertig dozen en dus bestreken worden door het gevoerde bewijsuitsluitingsverweer. Vooralsnog neemt het hof aan dát de voor het bewijs relevante documenten deels uit die dozen afkomstig zijn. Indien het verweer, uitgaande van die hypothese, slaagt zal onderzocht worden of nader onderzoek naar de herkomst van de voor het bewijs bruikbare documenten noodzakelijk is.

Op grond van art. 105 Faillissementswet (hierna: Fw) juncto 106 Fw rust op de gefailleerde de verplichting de curator alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Dit houdt, voor zover hier van belang, in dat de gefailleerde verplicht is de administratie aan de curator af te geven. Op X sr rustte derhalve de wettelijke plicht de administratie die hij onder zich had aan de curator af te geven.

In geval van een weigerachtige gefailleerde kan de curator er voor kiezen om op grond van artikel 87 Fw de rechtbank te verzoeken deze in verzekerde bewaring te stellen. Die ‘gijzeling’ dient ertoe alsnog de nodige informatie van de betrokkene te verkrijgen.

Uit het verhoor van getuige R (medewerker opsporingsinformatie FIOD) ter terechtzitting van de rechtbank op 28 februari 2013 blijkt dat curator K bij een gesprek eind juli 2009, in aanwezigheid van onder meer curator L, aan de getuige heeft aangegeven dat er, onder andere wegens een onvolledige administratie, een vermoeden was van faillissementsfraude. In dat verband is toen ook het doen van aangifte ter sprake geweest.

Toen X sr op 8 september 2009 door de rechter-commissaris werd ondervraagd deed zich dan ook de situatie voor dat de van hem te verkrijgen inlichtingen in verband met een “criminal charge” tegen hem gebruikt zouden kunnen worden. Die situatie legde op de autoriteiten de plicht te waarborgen dat het recht van X sr zichzelf niet te belasten door hem effectief kon worden uitgeoefend. Het verweer in deze zaak houdt in dat die waarborg ontbrak vanaf het moment dat door de rechter-commissaris werd aangekondigd dat hij de rechtbank ging verzoeken een bevel tot gijzeling van X sr af te geven.

Voor zover het al zo is dat de door X sr aan de curator en/of de rechter-commissaris afgelegde verklaringen voorafgaand aan het moment waarop de voorgenomen gijzeling werd aangekondigd voor het bewijs bruikbaar zijn geldt dat die verklaringen buiten het bereik van het verweer vallen. Na voornoemde aankondiging heeft X sr, in die onderzoeksfase door de rechter-commissaris faillissementen, uitsluitend nog verklaard waar de dertig dozen zich bevonden. Die verklaring van hem over de vindplaats is voor het bewijs niet van belang en zal daarvoor dan ook niet gebruikt worden indien hierna tot bewezenverklaring van een of meerdere feit(en) geconcludeerd zou worden.

Voor zover het verweer ziet op verklaringen van X sr afgelegd voorafgaand aan het strafvorderlijk onderzoek slaagt het, reeds, op deze gronden niet. Op verklaringen afgelegd in het kader van dat strafvorderlijk onderzoek ziet het verweer niet.

De vraag is vervolgens hoe geoordeeld moet worden over de inhoud van de dertig dozen administratie die zijn aangetroffen nadat X sr de vindplaats daarvan onthuld had.

Dát de dertig dozen bestonden stond reeds vast op grond van de vrijwillig afgelegde verklaring(en) van verdachte. De in deze procedure gestelde dwang te verklaren strekte er dus niet toe te achterhalen óf die dertig dozen bestonden, maar slechts waar die dozen zich bevonden.

In de jurisprudentie over het nemo-teneturbeginsel is onderscheid gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal.1 Verklaringen van een verdachte worden aangemerkt als van diens wil afhankelijk. Materiaal dat bestaat geheel los van de vraag of de verdachte daarover verklaart (zoals documenten) is aangemerkt als wilsonafhankelijk. Het onderscheid is, zo lijkt uit de bestaande jurisprudentie te moeten worden afgeleid, van belang in verband met de vraag of gebruik van de verklaringen of het materiaal, indien middels enige vorm van dwang verkregen, in strijd geoordeeld moet worden met het recht van verdachte te zwijgen en, als uitvloeisel daarvan, diens recht zichzelf niet te belasten. Wilsafhankelijk materiaal zou dan, indien onder dwang verkregen, niet bruikbaar zijn voor het bewijs in een strafzaak. Wilsonafhankelijk materiaal zou dat wel zijn, ook al werd het onder dwang verkregen.

Uitgangspunt is dat de enkele noodzaak tot medewerking van de verdachte om documenten te verkrijgen (zoals in casu: het noemen van de vindplaats), niet betekent dat bewijsmateriaal als ‘wilsafhankelijk bewijsmateriaal’ moet worden aangemerkt.2 Echter, ook is duidelijk dat het nemo-teneturbeginsel niet is beperkt tot een verklaringsvrijheid onder verhoor, maar tevens een waarborg kan inhouden ingeval van het afdwingen van de betrokkene van mogelijk belastende documenten of ander “pre-existing” bewijsmateriaal.3

Die laatste constatering maakt dat in deze zaak centraal komt te staan of gezegd kan worden dat de dertig dozen administratie zijn verkregen middels een zodanige op X sr uitgeoefende dwang dat het ervoor gehouden moet worden dat zijn verklaring over de vindplaats moet worden aangemerkt als een in strijd met diens zwijgrecht en in het verlengde daarvan diens recht zichzelf niet te belasten verkregen verklaring met als gevolg dat niet slechts de desbetreffende verklaring maar ook de als rechtstreeks gevolg daarvan verkregen dertig dozen administratie van het bewijs moeten worden uitgesloten.

Bij het beantwoorden van de vraag of die situatie zich voordoet dient te worden onderzocht de aard en de mate van dwang die is gebruikt teneinde aldus te kunnen vaststellen óf sprake is geweest van dwang en, zo ja, of die heeft voldaan aan daaraan, als altijd, te stellen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Van belang is dan op de eerste plaats dat, zoals hierboven weergegeven, een wettelijke grondslag bestaat voor het verkrijgen van inlichtingen van een gefailleerde ter behoorlijke afwikkeling van een faillissement. Het wettelijk systeem kent voorts het middel van bewaring (gijzeling) ter verkrijging van dergelijke inlichtingen. Zoals blijkt uit de hierboven beschreven wettelijke mogelijkheden is onderkend dat gijzeling, als vorm van vrijheidsberoving, een zwaar middel is, alsmede een uiterst middel. Het middel is daarom ingebed in een systeem van rechterlijke toetsing voorafgaand aan en gedurende de toepassing ervan.

De wettelijke situatie gaf X sr de mogelijkheid voorafgaand aan de daadwerkelijke toepassing van gijzeling de rechter mee te delen dat en eventueel ook waarom hij wenste te zwijgen over de vindplaats van de dertig dozen administratie.

Tot gijzeling is het in deze zaak echter niet gekomen. X sr heeft ervoor gekozen die vindplaats te noemen nadat de rechter-commissaris had meegedeeld dat hij de rechtbank zou gaan verzoeken een bevel gijzeling te geven. Dat de gijzeling zelf als dwangmiddel is aan te merken lijkt wel duidelijk, maar die duidelijkheid bestaat allerminst over de aankondiging van een mogelijke gijzeling.

Van die aankondiging ging, dat wil het hof wel aannemen, een sterke aandrang uit om de vindplaats van de dertig dozen te noemen. Indien die aandrang al zou moeten worden aangemerkt als een vorm van dwang geldt echter dat deze pas is toegepast nadat X sr ruim de gelegenheid had gehad de vindplaats aan de curatoren te noemen, namelijk vanaf het moment van faillietverklaring op grond van zijn eigen verplichting onder de faillissementswet alsmede, nadat de indruk bestond dat hij daaraan niet had voldaan, op de herhaalde verzoeken van de curatoren de administratie over te leggen, dan wel tijdens het overleg op 4 september toen hij melding maakte van het bestaan van de 30 dozen met administratie, of zelfs nog op 8 september 2009, aan de rechter-commissaris. De dwang is dus pas toegepast toen andere middelen niet hielpen en was in zoverre in overeenstemming met het subsidiariteitsvereiste. De dwang was ook niet disproportioneel. De rechter-commissaris heeft niet meer gedaan dan het aankondigen van een wettelijk toegestaan dwangmiddel en die aankondiging liet onverlet dat X sr aan de over eventuele gijzeling oordelende rechter(s) vrijelijk uiteen kon zetten dat hij wenste te zwijgen over de vindplaats en, eventueel, waarom hij dat wenste, waarna die rechter de afweging had kunnen maken of het belang van X sr zichzelf niet te belasten moest prevaleren boven het faillissementsbelang dat de dertig dozen met administratie boven water kwamen.

Naast deze omstandigheden is er ook overigens geen aanleiding om aan te nemen dat de aard en mate van dwang ter verkrijging van inlichtingen zodanig is geweest dat zijn verklaring over de vindplaats moet worden aangemerkt als een in strijd met diens zwijgrecht en in het verlengde daarvan diens recht zichzelf niet te belasten verkregen verklaring met als gevolg dat niet slechts de desbetreffende verklaring maar ook de als rechtstreeks gevolg daarvan verkregen dertig dozen administratie van het bewijs moeten worden uitgesloten. Van schending van het recht van X sr op een eerlijk proces, zoals verankerd in artikel 6 lid 1 EVRM is dan ook geen sprake. Het gebruik van dit materiaal kan als bewijs worden toegelaten.

Voorwaardelijk verzoek horen getuigen

Voor het geval het hof tot bruikbaarheid van het besproken bewijsmateriaal zou besluiten heeft de raadsman verzocht de bij de faillissementsverhoren betrokken rechter(s) als getuige te horen. De noodzaak van het verzochte is echter niet gebleken nu door de verdediging geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de hiervoor gedane vaststelling van feiten aantasten. Het verzoek is derhalve onvoldoende onderbouwd.

Bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende:

Ten aanzien van feit 1 onjuist/onvolledig doen van aangifte omzetbelasting en feit 2 niet doen van aangifte vennootschapsbelasting

Uit het dossier blijkt dat de (nadien gefailleerde) rechtspersoon A B.V. zich bezig hield met het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken en vermogenswaarden. Verdachte (hierna ook wel aan te duiden als X sr) en medeverdachte (...; red.) (hierna: X jr) waren in de ten laste gelegde periode beiden directeur van A B.V.

Omzetbelasting

De rechtbank heeft in haar vonnis op een vijftal punten geoordeeld dat sprake is van onjuistheden/onvolledigheden in de aangiften omzetbelasting ingediend in 2006 en 2007 door A B.V. Het betreft de volgende punten:

1. Een vijftal facturen waarop omzetbelasting in rekening is gebracht (D-145/146) is buiten de aangifte gehouden;

2. Facturen met betrekking tot de verhuur van recreatie woningen (zaak 2) waarop omzetbelasting in rekening is gebracht zijn niet in de aangiften verwerkt;

3. Er is geen omzetbelasting aangegeven over een factuur van het Belgische bedrijf WKG Groep International (D-259);

4. Ten onrechte is omzetbelasting over auto(lease)kosten in aftrek gebracht;

5. Ten onrechte is omzetbelasting over kosten in verband met de handel in landbouwgrond in aftrek gebracht.

ad 1 en 2

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de aangiften die betrekking hebben op de onder 1 en 2 genoemde posten onjuist zijn. Door X sr is dat ook erkend ter terechtzitting van het hof. Van de onjuistheid van de betrokken aangiften kan daarom worden uitgegaan.

ad 3

Ook hier geldt dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de aangifte met betrekking tot deze post onjuist is. Door en namens X sr is dat erkend. Aangevoerd is wel dat A B.V. de verschuldigde belasting in dezelfde aangifte als voorbelasting in aftrek had kunnen brengen, maar dat doet aan de vastgestelde onjuistheid van de aangifte niet af. Ook is aangevoerd dat van belastingnadeel geen sprake was. Op dat punt komt het hof hierna terug.

ad 4

Uit de bewijsmiddelen (vooral: D-202, pagina 7 en bijlagen 1 tot en met 3 alsmede D-285 en D-286) blijkt dat omzetbelasting in aftrek is gebracht over kosten, in het bijzonder autokosten, die niet voor of door de vennootschap A B.V. zijn gemaakt. Ook hier is aangevoerd dat van belastingnadeel geen sprake is omdat, indien A B.V. niet tot aftrek gerechtigd was, een andere vennootschap dat wel was omdat het hoe dan ook om aftrekbare omzetbelasting ging. Het hof komt op dat punt hierna terug.

ad 5

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen geldt op grond van artikel 11, eerste lid onder a, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 een vrijstelling van omzetbelasting voor handel in zogenaamde “warme” landbouwgrond. De omzetbelasting over kosten die verband houden met de aankoop en verkoop van dergelijke grond kan op grond van artikel 15 van die wet niet in aftrek gebracht worden. Uit de bewijsmiddelen (in het bijzonder D-202, pagina 8 met bijlagen 4 en 5 en D-305) blijkt dat in strijd met dit samenstel van bepalingen te veel voorbelasting is opgevoerd. Het betoog van X sr in hoger beroep komt erop neer dat geen sprake was van kosten in verband met aankoop en/of verkoop van landbouwgrond maar van een vorm van kapitaalverstrekking aan A B.V. waarvoor de kapitaalverstrekkers een factuur met vermelding van omzetbelasting zonden. Daargelaten de vraag of omzetbelasting over “kapitaalverstrekking” wél aftrekbaar zou zijn geweest geldt dat het betoog van X sr strandt op feitelijke grond: uit de bijlagen 4 en 5 bij D-202 blijkt dat omzetbelasting in rekening is gebracht (en vervolgens op de aangiften in aftrek is gebracht) over diensten als acquisitie, taxatie, consultancy fee, courtage, bemiddelingskosten en dergelijke en derhalve niet over “kapitaalverstrekking”.

Vennootschapsbelasting

Ter zitting van het hof heeft X sr verklaard dat geen aangifte vennootschapsbelasting 2006 is ingediend door A B.V. omdat er geen geld was om de accountant te betalen die de aangifte gereed zou maken. Dat die aangifte niet gedaan is staat, onder andere daarmee, vast.

Daderschap rechtspersoon

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad4 kan een rechtspersoon aangemerkt worden als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

De onjuiste cq onvolledige aangiften omzetbelasting vinden alle hun grond in de gebruikelijke handelsactiviteiten van de rechtspersoon A B.V. Deze gedragingen hebben derhalve alle plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, zijn de rechtspersoon dienstig geweest en de rechtspersoon vermocht er over te beschikken dat deze handelingen al dan niet plaatsvonden. Dat geldt eveneens voor het niet indienen van de aangiften vennootschapsbelasting door A B.V. Het is dus deze rechtspersoon die kan worden aangemerkt als dader van de feiten 1 en 2.

Opzet

Uit het voorgaande volgt dat sprake is geweest van onjuiste/onvolledige aangiften omzetbelasting en het niet doen van aangifte vennootschapsbelasting door A B.V. De vennootschap dient voor een bewezenverklaring vol opzet op de onjuistheid van de aangiften te hebben gehad.

Dat opzet kan op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld. Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.

Opzet met betrekking tot de aangifte vennootschapsbelasting volgt reeds uit de verklaring van X sr zelf: die aangifte is met opzet (al was het uit geldgebrek) achterwege gebleven.

De raadsman heeft nog betoogd dat geen sprake is geweest van zogenaamd boos opzet om de aangifte vennootschapsbelasting niet in te dienen. Daargelaten de feitelijke juistheid van die stelling geldt dat de wet geen boos opzet vereist voor bewezenverklaring. Het verweer stelt derhalve een eis die de wet niet kent en strandt daarop. Aangevoerd is ook nog dat sprake was van onmacht: A B.V. wilde wel een aangifte indienen maar had geen middelen om de accountant een dergelijke aangifte te laten opstellen. Indien dat al juist is geldt dat het opzet geen aangifte in te dienen daardoor niet wordt aangetast: die aangifte is immers, zoals hiervoor al vermeld, expres niet ingediend. Voor zover bedoeld is aan te voeren dat alle schuld ontbreekt geldt dat dit betoog onvoldoende is onderbouwd. Het enkele feit dat de middelen ontbreken om de accountant te voldoen maakt nog niet dat aan A B.V. geen enkel verwijt gemaakt kan worden. Iedere uiteenzetting van hetgeen de vennootschap gedaan heeft om, ondanks het geldgebrek, toch aangifte te doen ontbreekt. De verweren falen.

Voor de aangiften omzetbelasting geldt dat opzet op de onjuistheid ervan blijkt uit de veelheid van aangiften waarin niet alle gefactureerde omzetbelasting en dus een te laag belastbaar bedrag is opgenomen. Het doen van onjuiste aangifte was, zo leidt het hof daaruit af, structureel. Het wel steeds factureren van omzetbelasting, maar het niet steeds naleven van de eenvoudig na te komen verplichting om vervolgens deze belasting af te dragen in combinatie met het structurele karakter van de onjuiste aangiften stelt buiten redelijke twijfel dat telkens opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan. Dat zou anders kunnen liggen indien daarvoor een andere, het opzet ontzenuwende, oorzaak bekend zou zijn. Die situatie doet zich echter niet voor. Door en namens verdachte is op dat punt geen alternatief scenario aangedragen en uit het procesdossier is van een dergelijk scenario niet gebleken.

Benadeling en hoogte daarvan

Bewezen wordt verklaard dat de feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven. Blijkens de wetsgeschiedenis is de strekking van dit bestanddeel van de delictsomschrijving niet beperkt tot de heffing ten laste van degene die zelf de verboden gedraging heeft verricht, maar is beslissend of die gedraging – in dit geval het ten onrechte claimen van belastingteruggaven – naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat (in rekenkundige zin) onvoldoende belasting wordt geheven.5 Het betoog van de raadsman dat weliswaar bewezen kan worden dat sprake is van verzuimen in de aangiften omzetbelasting en het niet doen van aangifte vennootschapsbelasting, maar niet kan worden bewezen dat daardoor in concreto nadeel voor de fiscus is ontstaan, is dus gebaseerd op een vereiste dat de wet niet stelt.

Het voorwaardelijke verzoek van de raadsman om een deskundige te benoemen die, ten behoeve van de bewijsvoering, het nadeel voor de belastingdienst kan berekenen, borduurt voort op dit verkeerde uitgangspunt. De noodzaak van het verzochte onderzoek ontbreekt op die grond. Aan het verzoek is door de raadsman ook nog ten grondslag gelegd dat toewijzing noodzakelijk is ten behoeve van de straftoemeting nu straftoemeting in zaken als deze gekoppeld pleegt te worden aan het benadelingsbedrag. Ook in zoverre is echter niet van de noodzaak van het verzochte onderzoek gebleken omdat de hoogte van eventuele benadeling slechts een van de factoren is die de straftoemeting bepalen en het hof met de door de verdediging bij die hoogte geplaatste kanttekeningen rekening zal houden bij de straftoemeting. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Feitelijke leiding geven door verdachte

Van feitelijke leiding geven aan een verboden gedraging begaan door een rechtspersoon is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is echter geen vereiste. Daarnaast geldt dat het opzet van verdachte gericht moet zijn geweest op de verboden gedraging. Als ondergrens voor dit opzetvereiste geldt dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.6

Zoals gemeld was X sr ten tijde van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten directeur van A B.V, samen met medeverdachte X jr., zijn zoon. Ter zitting van het hof heeft X sr verklaard dat hij het voor het zeggen had binnen A B.V., hetgeen wordt bevestigd door getuigen (onder andere de curator). Bij inhoudelijke vragen aangaande de administratie diende verdachte benaderd te worden. Daarnaast heeft X sr verklaard dat hij verantwoordelijk was voor de boekhouding en de belastingaangiften van deze rechtspersoon en beschikte X sr in de ten laste gelegde periode over de nodige boekhoudkundige kennis opgedaan in eerdere functies en studies en werden de boekhouding en de belastingaangiften met hem besproken.

Gelet op het voorgaande acht het hof bewezen dat X sr feitelijke leiding heeft gegeven aan de onder 1 en 2 ten laste gelegde strafbare feiten begaan door A B.V.

Ten aanzien van feit 3: B B.V.: onjuiste cq onvolledige aangifte omzetbelasting

Onjuistheid aangifte

Door B B.V. is aan voorbelasting een bedrag van € 1.367.050,00 opgevoerd (D-125). Blijkens de facturen die door (...; red.) B.V. aan B B.V. zijn verstuurd (D-054 tot en met D-060), is slechts een bedrag van € 1.204.970,00 aan omzetbelasting in rekening gebracht. Blijkens het definitieve controlerapport d.d. 8 augustus 20117 had de voorbelasting € 1.214.881,00 mogen bedragen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 3 oktober 2016 heeft X sr erkend dat de aangifte over augustus 2009 onjuist was omdat daarin slechts de hiervoor genoemde facturen hadden mogen worden opgenomen. Van de onjuistheid van de aangifte kan daarom worden uitgegaan.

Daderschap rechtspersoon

Uit het dossier blijkt dat B B.V. zich in de ten laste gelegde periode bezig hield met het doen van investeringen in vastgoedprojecten alsmede holdingactiviteiten.

De onjuiste c.q. onvolledige aangifte omzetbelasting is ingediend naar aanleiding van een tot de normale bedrijfsvoering van B B.V. behorende transactie, te weten de aankoop van onroerend goed. Deze gedraging heeft derhalve plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, is de rechtspersoon dienstig geweest en de rechtspersoon vermocht er over te beschikken dat deze handeling al dan niet plaatsvond.

Opzet

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft X sr verklaard dat aan de aangifte in kwestie ten grondslag lag de leveringsakte van het desbetreffende onroerend goed. Blijkens het hiervoor genoemde controlerapport is aldus in vooraftrek gebracht 19% van de totale aankoopsom van het appartementencomplex (...; red.) te (...; red.). Die totale aankoopsom was echter niet door de verkoper gefactureerd en door B dus ook nog niet volledig betaald en mocht dus slechts in aftrek gebracht worden voor zover gefactureerd. X sr had voldoende fiscale kennis om deze fiscale basisregel (aangifte op basis van facturen en niet op basis van een leveringsakte) te kennen. In de aangifte over oktober 2009 heeft B B.V. de onjuiste aangifte bovendien willen corrigeren kennelijk vanuit de wetenschap dat deze onjuist was. Uitgaande van de kennis van X sr, de correctiepoging en het feit dat over augustus 2009 een onjuiste aangifte is gedaan kan het niet anders zijn dan dat die aangifte opzettelijk onjuist is gedaan.

Dat zou anders kunnen liggen indien daarvoor een andere, het opzet ontzenuwende, oorzaak bekend zou zijn. Aangevoerd is dat X sr zich verlaten heeft op het advies van zijn belastingadviseur die het concept van de aangifte had opgesteld.

Ter onderbouwing van deze stelling is door X sr bij pleidooi in hoger beroep als productie 4a overgelegd een mailbericht van zijn belastingadviseur aan hem van 4 september 2009. Blijkens dat mailbericht heeft de adviseur inderdaad de aangifte gereed gemaakt en kennelijk is deze daarbij ervan uitgegaan dat de totale koopsom was voldaan. Dat was echter niet het geval. X sr wist dat, maar uit niets blijkt dat hij dat gegeven ter kennis heeft gebracht van de adviseur en dat deze vervolgens en desondanks heeft geadviseerd de aangifte in te dienen zoals deze uiteindelijk feitelijk is ingediend. Het verweer faalt op die grond.

Feitelijke leidinggeven door verdachte

B B.V. had vanaf 24 juli 2009 als bestuurder en enig aandeelhouder het bedrijf G B.V. Deze laatstgenoemde B.V. had vanaf 21 juli 2009 als bestuurder en enig aandeelhouder de Stichting Administratiekantoor G. Bestuurders van deze stichting waren medeverdachte Y en de heer Z. Op 4 en 20 juli 2009 en 3 augustus 2009 heeft medeverdachte Y bij de notaris X sr gemachtigd als bestuurder van genoemde stichting (D-50 en D-50a).

Blijkens in het dossier aanwezige verklaringen van getuigen was het X sr die de touwtjes in handen had binnen deze rechtspersoon en presenteerde hij zich ook naar buiten toe als de verantwoordelijke persoon. Daarnaast beschikte X sr in de ten laste gelegde periode over de nodige boekhoudkundige kennis opgedaan in eerdere functies en studies. De boekhouding en de belastingaangiften werden met hem besproken, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de door X sr zelf bij pleidooi in hoger beroep in het geding gebrachte productie 4a, en de belastingaangifte werd in zijn opdracht gedaan. Uit het dossier blijkt daarnaast ten aanzien van de voorbelasting dat verdachte de belaste omzet en de hoogte van de voorbelasting doorgaf en verdachte vervolgens ook de persoon was die de opgestelde conceptaangifte accordeerde.

Gelet hierop acht het hof feitelijk leidinggeven door X sr aan het onjuist cq onvolledig doen van de aangifte omzetbelasting over augustus 2009 door B B.V. wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van feit 4: feitelijke leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk gepleegd door rechtspersonen

In feit 4 is, onder andere, tenlastegelegd feitelijk leiding geven aan het niet afgeven van dertig dozen administratie van de betrokken vennootschappen aan de curatoren. De raadsman heeft betoogd dat de vindplaats van de 30 dozen administratie van de in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen (uiteindelijk) door X sr wel degelijk is genoemd en dat derhalve geen sprake is van “niet afgeven” zodat vrijspraak op dat onderdeel moet volgen.

De volgende feiten zijn van belang. De in de tenlastelegging genoemde vennootschappen zijn failliet verklaard op 24 maart 2009 (A B.V.), 14 juli 2009 (C B.V.) en 6 juli 2009 (D B.V. en E B.V. De curator heeft X sr op 26 maart 2009 en 16 juli 2009 verzocht de administratie van de vennootschappen af te geven. Dat is door X sr geweigerd. Uiteindelijk heeft hij op 8 september 2009 de vindplaats genoemd, waarna de administratie aldaar werd aangetroffen.

De verplichting tot het te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, als bedoeld in art. 3:15i Burgerlijk Wetboek, rust op de natuurlijke personen die formeel en/of feitelijk de positie van bestuurder of commissaris van de gefailleerde onderneming vervullen. X sr vervulde die functie. Hij heeft dat, bij herhaling, erkend, ook ter terechtzitting in hoger beroep.

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

In de periode vanaf faillissementsdatum tot 8 september 2009 heeft X sr de administratie feitelijk niet afgegeven. Desgevraagd heeft hij afgifte bovendien geweigerd. In die periode heeft de curator zich dus geen of onvoldoende beeld kunnen vormen van de rechten en verplichtingen van de ondernemingen en van de gang van zaken binnen die ondernemingen voorafgaand aan het faillissement. De weigering tot afgifte toont voorts aan dat, in de periode tot 8 september 2009, is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Feiten of omstandigheden die aan die conclusie zouden kunnen afdoen zijn niet aangevoerd.

Ten aanzien van feit 5 en 6

Ten aanzien van de feiten 5 en 6 zijn geen bijzondere verweren gevoerd die niet worden weerlegd door de in een eventuele later op te maken aanvulling op te nemen bewijsmiddelen.

Ten aanzien van feit 7: witwassen

Op 6 april 2010 heeft in de woning van X sr en VK aan de (...; red.) in (...; red.) een doorzoeking plaatsgevonden. Daarbij is een contant geldbedrag aangetroffen van in totaal € 22.500,00, bestaande uit coupures van € 20,00.

Een deel van genoemd geldbedrag, te weten € 6.500,00, is aangetroffen in een handtas op het toilet (00-AH-018j). Het andere deel van het geldbedrag, zijnde een bedrag van € 16.000,00, is aangetroffen in de slaapkamer bovenop een balk in een kast. Het bedrag van € 20.000,- was gebundeld met elastieken.

Ook in hoger beroep is het verweer gevoerd dat niet bewezen kan worden dat deze geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn.

X sr en VK zijn beiden failliet verklaard op 16 juni 2009. Op 6 april 2010 is het geld in hun echtelijke woning aangetroffen.

Ook als dat geld (deels) afkomstig is van een lening van de moeder van VK had dit gemeld moeten worden aan de curator. Dit geld viel immers in de failliete boedel. Het niet melden van dit geld levert op het misdrijf bedrieglijke bankbreuk.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel – ook in onderdelen – slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.

de besloten vennootschap A B.V. in de periode 1 januari 2006 tot en met 1 februari 2008 in Nederland, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de jaren 2006 en 2007 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft A B.V. telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te (...; red.) ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting over genoemde jaren telkens een te laag belastbaar bedrag, althans telkens een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

2.

de besloten vennootschap A B.V. in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2008 in Nederland, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2006, niet of niet binnen de door de Inspecteur der belastingen te (...; red.) gestelde termijn heeft gedaan, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

aan welk bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

3.

de besloten vennootschap B B.V. in de periode 1 september 2009 tot en met 30 september 2009 in Nederland, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over augustus 2009 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft B B.V. opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te (...; red.) ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting over augustus 2009 een te laag belastbaar bedrag, althans een te laag bedrag aan belasting opgegeven, immers heeft B B.V. een bedrag aan voorbelasting opgegeven van EUR 1.367.050 terwijl dit op basis van de in de maand augustus gedateerde facturen EUR 1.214.881 had moeten zijn,

terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

4.

De besloten vennootschappen A B.V., C B.V., D B.V. en E B.V. in de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 december 2011 in Nederland, terwijl A B.V., C B.V., D B.V. en E B.V. bij vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van respectievelijk 24 maart 2009, 14 juli 2009 en 6 juli 2009 (voor D B.V. en E B.V.) in staat van faillissement zijn verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers(s):

– baten niet hebben verantwoord, en

– niet hebben voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

immers heeft:

A B.V.

1. het Chalet A in Oostenrijk in december 2008 verkocht aan F B.V., terwijl het aankoopbedrag (nog) niet was voldaan aan A B.V. en deze verkoop en/of vordering niet verantwoord aan de curator en

3. horloges, te weten 1 platina HR Polshorloge gekrast IWC nr. 2752117, 1 gouden HR polshorloge gekrast IWC nr. 2751463 en/of 1 onedel HR polshorloge IWC nr. 2744023 gar.bew. in box, toebehorende aan A B.V., korte tijd na datum faillissement beleend bij de Stadsbank in Amsterdam, zonder deze horloges bij het uitspreken van het faillissement af te staan aan de curator en zonder het ontvangen bedrag aan de curator af te dragen en

4. dozen deel uitmakende van de 30 dozen aangetroffen op 9 september 2009 door de curator(en) met administratie van A B.V., niet afgegeven aan de curator, en

5. drie harde schijven van de computer(s)/server(s) afkomstig uit het pand aan de (...; red.) in (...; red.) en aangetroffen in de woning van H en M op 6 april 2010, verwijderd of laten verwijderen en deze niet aan de curator afgegeven, en

6. een inzichtelijke administratie niet ter beschikking van de curator gegeven en

C B.V.

1. aan de curator niet gemeld dat zij aandelen houdt in een vennootschap naar Belgisch recht, W B.V.B.A. en

2. dozen deel uitmakende van de 30 dozen aangetroffen op 9 september 2009 door de curator(en), met administratie van C B.V., niet afgegeven aan de curator, en

3. drie harde schijven van de computer(s)/server(s) afkomstig uit het pand aan de (...; red.) in (...; red.) en aangetroffen in de woning van H en M op 6 april 2010, verwijderd of laten verwijderen en deze niet aan de curator afgegeven, en

4. een inzichtelijke administratie niet ter beschikking van de curator gegeven en

D B.V. en/of haar mededader(s)

1. dozen deel uitmakende van de 30 dozen aangetroffen op 9 september 2009 door de curator(en), met administratie van D B.V. en E B.V. niet afgegeven aan de curator en deze administratie niet op juiste wijze gevoerd, en

2. een inzichtelijke administratie niet ter beschikking van de curator gegeven,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven.

5.

hij in de periode 16 juni 2008 tot en met 2 december 2011 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, terwijl verdachte bij vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 16 juni 2009, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s):

– baten niet heeft verantwoord,

immers heeft verdachte en/of VK,

1. horloges, te weten 1 gouden HR polshorloge Panerai Luminor BB1250203, 1 onedel HR Polshorloge IWC Big Pilor nr. 3346823, voor zover toebehorende aan X en/of VK, korte tijd na datum faillissement beleend bij de Stadsbank in Amsterdam, zonder deze horloges bij het uitspreken van het faillissement af te staan aan de curator en/of zonder het ontvangen bedrag aan de curator af te dragen en

2. de huuropbrengsten uit de eigen woningen op het (...; red.) (Landal Greenparks), te weten nummer 245 en 286, van EUR 1.760,70 en/of EUR 1.773,48, laten storten op rekeningnummer 67.90.78.835 t.n.v. X Jr, zonder dit te verantwoorden aan de curator en

3. aan de curator niet verantwoord dat verdachte en/of VK een appartement in Spanje bezat en/dat verdachte en/of VK, dit appartement circa twee maanden voor faillissement hebben verhuurd aan (...; red.) met een optie tot koop en

4. aan de curator niet verantwoord dat de huuropbrengsten van het appartement in Spanje werden gestort op een bankrekening bij de Cajamarbank in Spanje, waarvan het saldo ten tijde van het faillissement EUR 2.593,54 bedroeg en

7. aan de curator niet verantwoord dat verdachte vanwege de verkoop van bouwgrond en een recreatievilla te (...; red.) aan X jr. een vordering op X Jr. had van EUR 476.000,00 en

8. aan de curator niet verantwoord dat verdachte en zijn mededader in zijn woning aan de (...; red.) in (...; red.) een contant geldbedrag had liggen van EUR 22.500,00;

6.

E B.V. in de periode 1 december 2007 tot en met 31 januari 2008 in de gemeente (...; red.), een factuur van E B.V. gericht aan A B.V. – zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt, immers heeft E B.V. valselijk op deze factuur vermeld dat er werkzaamheden voor A B.V. zouden zijn verricht, terwijl hiervan geen sprake was, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

7.

hij op 6 april 2010 in de gemeente (...; red.), tezamen en in vereniging met een ander een voorwerp, te weten een geldbedrag van EUR 6.500,00, volledig bestaande uit coupures van EUR 20,00 voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf en

hij op 6 april 2010 in de gemeente (...; red.), een voorwerp, te weten een geldbedrag van EUR 16.000,00, volledig bestaande uit coupures van EUR 20,00 voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde onder 7 levert geen strafbaar feit op aangezien het geld dat X sr, deels samen met zijn echtgenote, voorhanden had afkomstig is uit eigen misdrijf en verder geen handelingen met betrekking tot dit geld zijn verricht die zijn te kwalificeren als witwassen.

Het enkele voorhanden hebben door een verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf kan niet hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, met als gevolg dat die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Dit verhullingselement moet worden gezien als het uit het zicht brengen van de criminele herkomst van het voorwerp. Het enkel verbergen of verstoppen van het voorwerp is onvoldoende om als witwassen gekwalificeerd te worden; daarmee is namelijk de criminele herkomst niet verborgen. X sr dient derhalve met betrekking tot dit feit te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van

bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd.

Het onder 5 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.

en

bedrieglijke bankbreuk.

Het onder 6 bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van

valsheid in geschrift.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

De rechtbank heeft met betrekking tot de straftoemeting het volgende overwogen:

“De rechtbank overweegt dat de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS bij fraude afhankelijk zijn gesteld van het benadelingsbedrag. Bij een benadelingsbedrag van € 500.000,00 tot € 1.000.000,00 gaan genoemde oriëntatiepunten uit van een gevangenisstraf voor de duur van 18 tot 24 maanden en bij een benadelingsbedrag van € 1.000.000,00 en hoger van een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden tot de maximum gevangenisstraf. De rechtbank heeft genoemde oriëntatiepunten als uitgangspunt genomen bij het bepalen van de op te leggen straf.

In het bijzonder overweegt de rechtbank ten aanzien van de ernst van de feiten het volgende.

Bij de heffing van belastingen dient de belastingdienst erop te kunnen vertrouwen dat de aangifte wordt gedaan en dat deze duidelijk, volledig en zonder voorbehoud geschiedt.

Verdachte heeft gedurende een langere periode (meerdere malen) feitelijk leiding gegeven aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en het niet (binnen de gestelde termijn) doen van aangifte vennootschapsbelasting. Hij heeft met zijn handelen de Staat alsmede de maatschappij in ernstige mate benadeeld. Hij heeft bovendien, door op deze wijze aan de belastingfraude mee te werken, zichzelf ruimschoots bevoordeeld. Daarnaast heeft hij anderen in staat gesteld wederrechtelijke winst te genereren.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het (medeplegen van) feitelijk leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk en aan het (medeplegen van) bedrieglijke bankbreuk.

De rechtbank overweegt dat faillissementsfraude een ernstig delict is, dat leidt tot forse maatschappelijke schade. Verdachte heeft samen met zijn mededaders een behoorlijke afwikkeling van de faillissementen gefrustreerd en aanzienlijke bedragen buiten de failliete boedel gehouden en daarmee zijn door zijn handelen de schuldeisers benadeeld. Het ontstane nadeel is daarbij ook niet meer ongedaan gemaakt.

Door het niet ter beschikking stellen van de volledige administratie konden bovendien de rechten en plichten van de gefailleerde vennootschappen niet te allen tijde worden gekend.

Het belang van een goed gevoerde administratie is in het kader van een faillissement immers dat de curator goed inzicht heeft in de vermogenspositie van de gefailleerde alsmede van de rechten en plichten van de schuldeisers en schuldenaren, ten behoeve van een zo gunstig mogelijke afwikkeling van de boedel.

Deze onvermijdelijke consequenties van zijn activiteiten moet de verdachte zich ook ten tijde van het plegen van de feiten hebben gerealiseerd; kennelijk heeft dat hem er niet van weerhouden aldus te handelen. De rechtbank is bovendien niet gebleken dat verdachte het laakbare van zijn handelen heeft ingezien.

Het handelen is ook niet geëindigd door een gedraging van verdachte uit eigen beweging.

Voorts is door het witwassen de integriteit van het financiële en economische verkeer ernstig geschonden.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de door verdachte gepleegde valsheid in geschrift dat in het handelsverkeer vertrouwen een belangrijk uitgangspunt is en dat misbruik daarvan economische en maatschappelijk schade oplevert. De rechtbank rekent dit verdachte aan.

De rechtbank overweegt dat verdachte in de hiervoor genoemde gedragingen een leidende rol heeft gehad. Hij heeft bovendien, met de inhoudelijke kennis van zaken die hij had, zijn echtgenote en andere familieleden betrokken bij deze criminele gedragingen.

De rechtbank overweegt dat de hiervoor aangehaalde omstandigheden (de duur van de gedraging, de mate waarin verdachte voordeel heeft verkregen, het feit dat de gedraging niet uit eigen beweging is beëindigd, de rol van verdachte, het feit dat het ontstane nadeel niet ongedaan is gemaakt en het feit dat het vertrouwen in de markt is geschaad) in de hiervoor aangehaalde oriëntatiepunten allen als strafvermeerderende factoren worden genoemd. De rechtbank zal daar dan ook in die zin rekening mee houden.”

Deze overwegingen van de rechtbank zijn juist. Het hof neemt die over. In aanvulling daarop wordt nog wel opgemerkt dat het onderling verband van de genoemde factoren maakt dat bij de bestraffing aansluiting wordt gezocht bij de oriëntatiepunten fraude, schaal € 500.000 – € 1.000.000, meer dan dat daaraan ten grondslag ligt een exacte berekening van de benadeling van fiscus en schuldeisers. De hoogte van die benadeling is niet goed vast te stellen in deze procedure; het oordeel dat die benadeling substantieel was volstaat daarom.

Uit het uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 29 september 2016 blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor strafbare feiten. Dat weegt in het voordeel van verdachte omdat deze, thans 66 jaar oud, kennelijk altijd in staat is geweest om, ook in de vastgoedhandel, zijn brood op een eerlijke manier te verdienen. In die mogelijkheden werd hij ernstig belemmerd in aanloop naar de financiële crisis die ook de vastgoedsector hard trof vanaf 2008 en volgende jaren. In die situatie heeft verdachte geprobeerd te redden wat er te redden viel, maar wel ten koste van fiscus en (overige) crediteuren. Dat aspect van de zaak maakt inzichtelijk waarom het gelopen is zoals het gelopen is, maar is geen aanleiding voor verdere mildheid. Verdachte had immers andere keuzes kunnen en moeten maken.

In hoger beroep heeft verdachte nog gewezen op de publiciteit die zijn zaak gehad heeft, onder andere in een uitzending van Nieuwsuur van 15 november 2013. Ongetwijfeld is verdachte gebukt gegaan onder de negatieve effecten van die uitzending en andere publicaties. Daar staat echter tegenover dat de publicaties eerder de vermeende misstand aan de kaak stelden dan dat deze verdachte persoonlijk op een onrechtmatige wijze op de korrel namen. Voor strafvermindering wordt daarin dan ook geen aanleiding gevonden.

Gelet op al het voorgaande is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van substantiële duur de enige passende sanctie. In aanmerking nemende de al genoemde oriëntatiepunten voor straftoemeting in fraudezaken is een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden in beginsel passend en geboden.

In hoger beroep is de redelijke termijn met ten minste een jaar overschreden. Het hof zal daarom de op te leggen straf matigen met (ruim) 10% en legt aan verdachte op een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden met aftrek van voorarrest.

Vordering van de benadeelde partij L

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. De hoogte van het schadebedrag is door de benadeelde partij niet vermeld. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd.

Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Vordering van de benadeelde partij K

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 524.665,15. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 47, 51, 57, 225 en 341 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Verklaart het onder 7 bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 (eenentwintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij L

Verklaart de benadeelde partij L in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Vordering van de benadeelde partij K

Verklaart de benadeelde partij K in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Noot

1. Rechtsregels die iemand gebieden iets te doen terwijl die persoon tegelijkertijd het recht heeft te weigeren waartoe hij wordt geboden, zijn zeldzaam. De problematiek die in deze uitspraak van de strafkamer van het hof centraal staat, biedt een voorbeeld. De inlichtingenplicht van de gefailleerde (en in geval van een rechtspersoon diens bestuurder) staat hierin tegenover zijn verdragsrechtelijk gewaarborgde recht om zichzelf niet te incrimineren door het afleggen van belastende verklaringen.

2. Verdachte was samen met zijn echtgenote bestuurder van een viertal vennootschappen. Op enig moment worden verdachte, zijn echtgenote en de vennootschappen in staat van faillissement verklaard. De curator in het faillissement van verdachte verzoekt hem om de administratie uit te leveren die ook van belang is voor de afwikkeling van de faillissementen van de vennootschappen die hij mede bestuurde. De verdachte overhandigt een deel van de administratie, met de mededeling dat er nog dertig dozen met administratie bestaan. De vindplaats van de door hem genoemde dozen geeft hij op herhaalde verzoeken van de curator en de rechter-commissaris echter niet prijs. Wanneer de rechter-commissaris in reactie op de weigerachtige houding van verdachte mededeelt dat hij een voordracht tot inbewaringstelling zal doen bij de rechtbank (art. 87 Fw), noemt verdachte uiteindelijk de locatie van de dozen met de administratie. Mede op grond van de inhoud hiervan wordt verdachte onder andere (opdracht geven tot en feitelijk leiding geven aan) bedrieglijke bankbreuk in de zin van art. 341 aanhef sub a onder 1-4 Sr (thans art. 343 aanhef onder 1-3 Sr voor bestuurders van rechtspersonen) jo. art. 51 lid 2 onder 2 Sr ten laste gelegd. Verdachte voert met een beroep op het uit art. 6 EVRM voortvloeiende nemo-teneturbeginsel aan dat de inhoud van de dertig dozen administratie niet als bewijs mag worden gebruikt van de tenlastegelegde delicten. Het nemo-teneturbeginsel bevat een verbod op gedwongen zelfincriminatie en aangezien de informatie over de vindplaats van de administratie is verkregen onder dreiging van een gijzeling, kan de inhoud ervan niet als bewijs dienen, is de redenering van de verdachte. Het hof verwerpt het verweer en gaat in zijn overwegingen in op de verhouding tussen de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht en het nemo-teneturbeginsel.

3. Het hof plaatst voorop dat art. 105 Fw (voor de bestuurder van de gefailleerde schuldenaar art. 106 Fw) op de gefailleerde de verplichting legt aan de rechter-commissaris, de curator en de schuldeiserscommissie inlichtingen te verschaffen wanneer hij daartoe wordt opgeroepen. Hieronder valt volgens het hof de plicht om de administratie die hij onder zich heeft aan de curator of het andere door de wet genoemde gezag te overhandigen. In de Wet versterking positie curator (Stb. 2017, 124) is de plicht van de gefailleerde om de administratie en daartoe behorende andere bescheiden over te dragen aan de curator in een afzonderlijke bepaling geregeld (art. 105a Fw nieuw). Als de gefailleerde zijn verplichting om de gevraagde inlichtingen te verschaffen niet nakomt (zie ook art. 105 lid 1 Fw nieuw), kan hij in bewaring worden gesteld op grond van art. 87 Fw. De inlichtingen- (en medewerkings)plicht van de gefailleerde ziet primair op de taakvervulling van de curator ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling van het faillissement. De gefailleerde wordt in dat kader vanzelfsprekend niet verhoord als verdachte en kan geen beroep doen op art. 29 Sv inzake het zwijgrecht. Niettemin kan zich de situatie voordoen dat de te verkrijgen informatie van de gefailleerde een verdenking van een strafbaar feit kan doen rijzen óf een bestaande verdenking kan versterken. In de onderhavige zaak koesterden de betrokken curatoren een verdenking van faillissementsfraude ruim vóór het desbetreffende verhoor waarin werd gedreigd met gijzeling. In dat geval brengt het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht om zichzelf niet te belasten mee dat informatie die als gevolg van dwang is verkregen, niet als bewijs mag worden gebruikt in een strafzaak tegen de gefailleerde (en de latere verdachte). De uitsluiting van het bewijs is echter niet absoluut. Het hof erkent deze werking van het nemo-teneturbeginsel en verwijst hiervoor naar rechtspraak van het EHRM. In de zaak Saunders vs. Verenigd Koninkrijk (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699, m.nt. Knigge) maakte het EHRM onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal voor de vraag of afgedwongen verklaringen dienst kunnen doen als bewijs in een strafzaak. De tweedeling komt er grofweg op neer dat verklaringen van de verdachte wilsafhankelijk zijn en materiaal dat bestaat ongeacht of de verdachte daarover verklaart, als wilsonafhankelijk wordt aangemerkt (zie r.o. 69 waarin “documents acquired pursuant to a warrant” als voorbeeld van wilsonafhankelijk materiaal worden genoemd). Wilsonafhankelijk materiaal mag als bewijs worden gebruikt, ook als voor de verkrijging daarvan enige medewerking van de verdachte is vereist (vgl. HR 21 maart 2008, NJB 2008/769). De mogelijkheid om onder dwang afgegeven wilsonafhankelijk materiaal in een strafzaak te gebruiken, is echter niet onbeperkt. De aard en de mate van de dwang die wordt uitgeoefend, kunnen ertoe leiden dat ook de inhoud van wilsonafhankelijk materiaal niet als bewijs mag worden gebruikt (EHRM 5 november 2002, NJ 2004/262 en EHRM 29 juni 2007, NJ 2008/25). Aangezien vaststaat dat de dertig dozen met administratie hun bestaan niet aan de wil van de verdachte hebben te danken, onderzoekt het hof of de dwang die is uitgeoefend van dusdanige aard is dat het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten in de weg staat aan gebruik ervan in de tegen hem ingestelde strafzaak.

4. Met betrekking tot de aard van de dwang overweegt het hof dat de faillissementsgijzeling een wettelijk toegestaan dwangmiddel is tegen plichtsverzuim waarvan de toepassing is ingebed in een systeem van rechterlijke toetsing. Dat geldt ook voor de aankondiging van de gijzeling. Dit levert geen ongeoorloofde dwang op. Opmerking verdient dat de curator of de rechter-commissaris de verdachte ook hadden kunnen wijzen op strafvervolging op grond van art. 194 Sr indien hij zou volharden in zijn weigerachtige houding. Ook dit zou geen ongeoorloofde dwang opleveren (vgl. r.o. 3.3.3 in HR 21 maart 2008, NJB 2008/769 en C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Deventer: Kluwer 2009, p. 78). In het kader van een vervolging op de voet van art. 194 Sr zou het nemo-teneturbeginsel overigens geen rol spelen aangezien in die bepaling het niet voldoen aan de inlichtingenplicht afzonderlijk strafbaar is gesteld (zie tevens Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, par. 6.2). Ten aanzien van de mate van de dwang merkt het hof op dat de aankondiging van de gijzeling pas is gedaan nadat verdachte ruimschoots de mogelijkheid was geboden om de administratie te overleggen. Hierbij weegt mee dat de dwang die is toegepast (het “dreigen” met gijzeling) betrekking had op materiaal waarvan reeds vaststond dat het bestond. Verdachte had immers vrijwillig verklaard dat er nog dertig dozen met administratie bestonden. Een zogeheten “fishing expedition” waarbij het bestaan en de inhoud van de onder dwang verkregen documenten niet zeker is, zal vermoedelijk op meer tegenstand stuiten bij de strafrechter (vgl. EHRM 3 mei 2001, NJ 2003/354 en noot Knigge onder EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699, nr. 4).

5. De uitspraak van het hof is in overeenstemming met bestaande rechtspraak en literatuur over de inlichtingenplicht van de gefailleerde en het nemo-teneturbeginsel. De (bestuurder van de) gefailleerde is verplicht inlichtingen te geven ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement ook als hij zich daardoor zou incrimineren. Van belastende wilsafhankelijke en door ongeoorloofde dwang verkregen wilsonafhankelijke informatie mag alleen geen gebruik worden gemaakt bij de vaststelling van een strafbaar feit of een ander feit waarop een punitieve sanctie staat (vgl. HR 12 juli 2013, RvdW 2013/877 en Hof ’s-Gravenhage 23 juli 2013, «JOR» 2014/249). De (bestuurder van de) gefailleerde heeft, met andere woorden, geen zwijgrecht en hem hoeft geen cautie te worden verleend indien de ondervraging van de curator zich richt op het verkrijgen van informatie ten behoeve van de afhandeling van het faillissement.

6. Met de invoering van de Wet versterking positie curator en de uitbreiding van de taak van de curator om (ook) onregelmatigheden in het faillissement te signaleren en hiervan melding te doen bij de bevoegde autoriteiten (art. 68 lid 2 onder a Fw nieuw), kan wel de vraag worden gesteld of de (bestuurder van de) gefailleerde onder omstandigheden niet toch een zwijgrecht toekomt. Indien het informatieverzoek van de curator uitsluitend gericht is op het verzamelen van strafrechtelijk bewijs (dit valt zonder meer onder “onregelmatigheden”) tegen de (bestuurder van de) gefailleerde – bijvoorbeeld omdat van meet af aan duidelijk is dat er geen baten zijn in het faillissement en ook het zicht daarop ontbreekt –, dan zal zijn spreekplicht in een zo vroeg mogelijk stadium opgeheven dienen te worden om te voorkomen dat de verkregen inlichtingen als onbruikbaar worden bestempeld in een latere strafvervolging tegen hem (anders dan op grond van art. 194 Sr). Dat is bij wilsafhankelijke verklaringen ook het geval indien geen dwang wordt uitgeoefend en de (bestuurder van de) gefailleerde enkel wordt ondervraagd door de curator (vgl. Hof Arnhem 3 februari 1987, NJ 1988/269). Veelal zullen de door de curator verzochte inlichtingen echter gericht zijn op de afwikkeling van het faillissement en zullen zij in voorkomende gevallen er mede toe dienen onregelmatigheden vast te stellen (vgl. de onderhavige zaak; zie met betrekking tot het opleggen van een bestuursverbod F.E. Keijzer en M.L. Lennarts, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo’ in D. Busch e.a. (red), Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod (Preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2014) Zutphen: Paris 2014, p. 144-146). Uit HR 24 januari 2014, «JOR» 2014/251, m.nt. Van Nielen, tevens behorend bij «JOR» 2014/250 volgt dat in dat geval de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de (bestuurder van de) gefailleerde zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Bij uitgeoefende dwang kan daarbij door de rechter de restrictie worden opgelegd dat de te verstrekken inlichtingen “uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement”. Worden die inlichtingen niettemin (tevens) in een strafzaak gebruikt, dan blijft gelden dat vanwege het ontbreken van de cautie de verschafte (wilsafhankelijke) informatie uitgesloten is van bewijs.

mr. A. Karapetian, als promovendus en docent verbonden aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Voetnoten

1
Zie vooral de zaak Saunders vs Verenigd Koninkrijk (EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 669).
2
Vergelijk HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130.
3
Vergelijk Chambaz tegen Zwitserland, EHRM 5 juli 2012, appl.no. 11663/04.
4
Laatstelijk HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733.
5
vgl. HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493.
6
HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733.
7
rapport inzake ingesteld boekenonderzoek bij B B.V. d.d. 8 augustus 2011, opgemaakt door (...; red.), controlemedewerker bij de Belastingdienst (...; red.), kantoor (...; red.) (vindplaats: aanvullende stukken).
Verder lezen
Terug naar overzicht