JOR 2017/71, Rechtbank 's-Gravenhage 20-07-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8226, HA ZA 15-972 (met annotatie van mr. C. Rijckenberg)

(...; red.)

2. De feiten

2.1. BPS is op 4 februari 2014 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. BPS dreef een internationale onderneming die zich bezighield met de handel in en export van agrarische producten zoals bloembollen, tuinplanten en vaste planten. Zij kocht de producten bij kwekers in en verkocht deze aan Duitse winkelketens.

2.2. Rond 2008 werden er grote verliezen geleden door BPS. Om orde op zaken te stellen is [gedaagde 1] op verzoek van de financierende bank op 1 februari 2008 aangetreden als interim-bestuurder van BPS (naast [A]). Van 2 september 2008 tot 27 januari 2009 was [gedaagde 1] vervolgens enig bestuurder van BPS. Vanaf 27 januari 2009 was Baas Holding enig bestuurder van BPS. Enig bestuurder van Baas Holding was [gedaagde 1] tot 1 juli 2014.

2.3. De aandelen in BPS werden tot 2 april 2012 gehouden door Baas Holding. De aandelen in Baas Holding worden gehouden door de stichting Stichting Administratiekantoor Baas Holding, van welke stichting [gedaagde 1] tot 1 juli 2014 enig bestuurder was.

2.4. [gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Ventura.

2.5. In 2010 heeft BPS haar klantenbestand (behoudens Praktiker en Max Bahr) voor 25 miljoen euro verkocht aan een derde, Hamiplant. In de jaren daarna heeft BPS haar jaaromzet van ongeveer 100 miljoen euro gerealiseerd bij twee afnemers, te weten Praktiker en Max Bahr, beide vanaf 2007 onderdeel van het beursgenoteerde Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte Holding AG (hierna: het Praktiker-concern).

2.6. Eind 2010 hebben Baas Holding als verhuurder en BPS als huurder een (nieuwe) huurovereenkomst gesloten voor het bedrijfspand waarin BPS haar activiteiten uitoefende. Daarbij is voor 2011 een huurprijs van € 1.515.000,= exclusief btw overeengekomen.

2.7. Baas Beheer B.V. (hierna: Baas Beheer) is op 22 maart 2012 opgericht, met [gedaagde 1] als bestuurder. Op 2 april 2012 heeft Baas Holding haar aandelen in BPS verkocht aan Baas Beheer voor een bedrag van € 7.917.180,=. De koopprijs is omgezet in een lening (hierna: de lening).

2.8. De aandelen in Baas Beheer worden gehouden door [gedaagde 1], [B], [C] en [D] (ieder 4,99%) en [A] (80,04%). Deze aandeelhouders maakten ook deel uit van het managementteam van BPS. Vanaf 2 april 2012 is Baas Beheer enig bestuurder van BPS.

2.9. Op 14 september 2012, 12 oktober 2012 en 14 december 2012 heeft BPS € 75.000,=, € 15.000,= respectievelijk € 45.000,= betaald aan Baas Beheer. Baas Beheer heeft op de genoemde data de door haar aan Baas Holding verschuldigde rente over de lening betaald over de maanden april tot en met augustus (€ 75.000,=), september (€ 15.000,=) respectievelijk oktober tot en met december 2012 (€ 45.000,=).

2.10. Het Praktiker-concern heeft in 2012 een verlies geleden van 188 miljoen euro. Het verlies in het eerste kwartaal van 2013 beliep ruim 100 miljoen euro. De beurskoers heeft in 2012 een sterk dalende lijn laten zien: in april 2012 was de beurskoers gezakt tot 18% van de waarde in 2011 en in april 2013 tot nagenoeg nul. In juli 2012 heeft kredietverzekeraar Coface Deutschland zich negatief uitgelaten over de financiële positie van het Praktiker-concern. Het Praktiker-concern is gaan reorganiseren. Coface Nederland heeft in maart 2013 het krediet van BPS met de helft teruggebracht en extra zekerheden verlangd, reden waarom Baas Beheer (met een lening van Baas Holding) ten behoeve van BPS een bankgarantie heeft gesteld.

2.11. In het publicatierapport van de jaarrekening 2012 van Baas Holding (ondertekend door het bestuur op 28 maart 2013 en vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders op 30 januari 2014) is onder financiële vaste activa vermeld dat in verband met de onzekerheid op welke termijn Baas Beheer in staat is aan haar verplichtingen te voldoen de lening voorzichtigheidshalve is afgewaardeerd tot nihil.

2.12. Op 28 maart 2013 had BPS een bedrag van € 28.854,= te vorderen van Baas Beheer (saldo rekening-courant).

2.13. Op 4 april 2013 hebben BPS en Baas Holding een koopovereenkomst gesloten, waarbij BPS als verkoper haar bedrijfsinventaris, kantoorinventaris, hardware, software (inclusief licenties) en vervoermiddelen per 1 april 2013 heeft verkocht aan Baas Holding als koper voor een bedrag van € 984.803,=. De koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“[...]

In aanmerking nemende dat: [...]

– Koper verhuurder is van het object waarin de gehele logistieke operatie wordt verricht;

– Koper voornemens is om middels een nieuwe organisatie, gedacht wordt aan Baas Logistics B.V. een 100% dochtervennootschap van koper, nieuwe grote retail – organisaties als klant aan te trekken;

[...]

Artikel 5

[...] De koopprijs zal grotendeels worden voldaan via verrekening. [...]

Artikel 10

Partijen komen overeen dat koper de gekochte materiele vaste activa zal verhuren aan verkoper. Dit zal separaat worden opgenomen in een huurovereenkomst. [...]”

De koopovereenkomst is namens BPS en Baas Holding telkens ondertekend door [gedaagde 1].

2.14. Eveneens op 4 april 2013 hebben Baas Beheer, Baas Holding en BPS een overeenkomst gesloten. Die luidt, voor zover hier van belang:

“[...]

Tevens komen partijen overeen dat de koopprijs groot € 984.803 zal worden voldaan via verrekening van de onderlinge rekening-courant verhouding tussen Baas Beheer B.V. en [BPS] en de aflossingsverplichting tussen baas Beheer B.V. en Baas Holding B.V.

Na verrekening van deze koopprijs via de onderlinge rekening-courant verhoudingen is de koopprijs tussen Baas Holding B.V. en [BPS] geheel voldaan en bestaat er geen indirecte vordering in rekening-courant tussen [BPS] en Baas Holding B.V. [...]”

De overeenkomst is namens zowel BPS, Baas Beheer als Baas Holding telkens ondertekend door [gedaagde 1].

2.15. Op 4 april 2013 had BPS een bedrag van (€ 28.854,= plus € 984.803,=) in totaal € 1.013.657,= te vorderen van Baas Beheer (saldo rekening-courant).

2.16. Op 9 april 2013 heeft [gedaagde 1] aan het managementteam van BPS ge-e-maild:

“[...] Wij dragen nu kennis van ‘de status’ Praktiker. [...] Niet omdat er verandering is gekomen in de status maar enkel omdat het bevestigd is. [...] Als de verkoop nu aantrekt komt Praktiker in de cash en zitten we over een paar maanden achter een goed glas Champagne en bedenken we hoe we door het oog van de naald zijn gegaan. [...] Ondertussen zullen Ruud en ik bezien hoe we de beveiliging van ‘ons kind’ zo optimaal mogelijk kunnen maken [...]”

2.17. Op 2 mei 2013 hebben BPS (vertegenwoordigd door [gedaagde 1]) en Baas Holding (ook vertegenwoordigd door [gedaagde 1]) een huurovereenkomst gesloten, waarbij is overeengekomen dat BPS met ingang van 1 april 2013 de bedrijfsinventaris, kantoorinventaris, hardware, software (inclusief licenties) en vervoersmiddelen van Baas Holding zal huren voor een bedrag van € 35.581,= per maand. De huurprijs is maandelijks door BPS aan Baas Holding betaald.

2.18. In juli 2013 is op onderdelen van het Praktiker-concern (Praktiker 11 juli en Max Bahr 26 juli) een Duitse insolventieprocedure van toepassing verklaard. Kredietverzekeraar Coface heeft op 25 juli 2013 het vertrouwen in Max Bahr opgezegd. BPS had toen nog € 714.162,= van Praktiker/Max Bahr te vorderen. Een en ander is voor BPS aanleiding geweest om maatregelen te treffen. Zo werd besloten dat de inzet van [gedaagde 1] voor BPS van drie naar vijf of zes dagen per week zou gaan, dat geen verplichting meer werd aangegaan zonder goedkeuring van [gedaagde 1] en dat het management team voortaan twee keer per week vergaderde. Ook volgde een inventarisatie van de afnameplichten voor de weken en maanden die zouden komen alsmede van de claims van kwekers voor het geval niet afgenomen kon worden. De schade voor het geval BPS haar verplichtingen jegens de kwekers niet zou nakomen is door BPS begroot op € 6.051.678,66 (per 15 november 2013).

2.19. Op 25 juli 2013 heeft BPS bedragen van € 350.000,= en van € 500.000,= aan Baas Beheer overgemaakt. Op diezelfde datum heeft Baas Beheer de lening met € 850.000,= afgelost, door betaling van dit bedrag aan Baas Holding.

2.20. BPS heeft in 2013 de volgende bedragen aan Baas Beheer betaald:

€ 30.000,= (26 februari), € 15.000,= (15 april), € 11.670,= (31 mei), € 14.437,50 (25 juni), € 14.437,50 (25 juli), € 11.250,= (26 augustus), € 11.250,= (4 oktober) en € 11.250,= (5 november). Baas Beheer heeft vervolgens op de genoemde data de door haar aan Baas Holding verschuldigde rente over de lening over de maanden januari tot en met oktober 2013 betaald.

2.21. Op 16 november 2013 heeft [gedaagde 1] aan zijn advocaat per e-mail bericht:

“[...] Vrijdag 15 november 15.35 uur kwam het bericht dat het doek in Duitsland definitief is gevallen. [...] De conclusie is dat Baas Plantenservice geen schijn van kans te overleven, maar vooralsnog wel voldoende geld op de rekening heeft om alle schulden te betalen. [...]”

2.22. Op 15 november 2013 heeft BPS een bedrag van € 3.690,50 aan Baas Holding betaald en op 5 december 2013 een bedrag van € 203.787,50 (in totaal € 207.478,=), beide ter zake van huur.

2.23. Op 25 november 2013 heeft BPS een bedrag van € 15.406,33 aan Ventura betaald, op 20 december 2013 een bedrag van € 29.743,55 en op 7 januari 2014 een bedrag van € 33.480,40, telkens ter zake van managementvergoeding (in totaal € 78.630,28).

2.24. Op 6 mei 2015 is Baas Beheer op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

2.25. Bij brief van 13 juli 2015 heeft de curator de verrekeningsovereenkomst tussen Baas Beheer, Baas Holding en BPS van 4 april 2013 buitengerechtelijk vernietigd.

2.26. Bij brief van 15 juli 2015 heeft de curator de na 15 november 2013 door BPS aan Baas Holding en Ventura verrichte betalingen buitengerechtelijk vernietigd.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert – verkort weergegeven – na wijziging van eis bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de verrekeningsovereenkomst van 4 april 2013 door de curator bij brief van 13 juli 2015 is vernietigd;

2. Baas Holding en [gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 984.803,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 april 2013;

3. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 1.163.884,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.104.295,= vanaf 4 februari 2014;

4. te verklaren voor recht dat de betalingen van BPS aan Baas Holding en Ventura op en na 15 november 2013 door de curator bij brief van 15 juli 2015 zijn vernietigd;

5. Baas Holding en [gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 207.478,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.690,50 vanaf 15 november 2013 en over € 203.787,50 vanaf 5 december 2013;

6. Ventura en [gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 78.630,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 15.406,33 vanaf 25 november 2013, over € 29.743,55 vanaf 20 december 2013 en over € 33.480,40 vanaf 7 januari 2014;

7. Baas Holding te veroordelen tot betaling van € 5.484,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2013;

8. [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten en nakosten; en

9. Baas Holding te veroordelen in de beslagkosten.

3.2. [gedaagden] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De eerste door de curator gevorderde verklaring van recht betreft de op 4 april 2013 gesloten verrekeningsovereenkomst tussen BPS, Baas Holding en Baas Beheer. De curator stelt zich op het standpunt dat deze overeenkomst paulianeus is en om die reden terecht door hem buitengerechtelijk is vernietigd. Volgens de curator dient Baas Holding daarom de koopprijs van € 984.803,= nog te betalen. [gedaagden] bestrijdt de zienswijze van de curator.

Verrekeningsovereenkomst

4.2. Op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) kan de curator elke rechtshandeling vernietigen, indien deze door de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht is verricht en waarvan de schuldenaar bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

4.3. Partijen twisten hier als eerste over de vraag of de verrekeningsovereenkomst al dan niet een verplichte rechtshandeling is. Onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Fw zijn alle rechtshandelingen van de schuldenaar die hij heeft verricht zonder dat hij daartoe verplicht was op grond van de wet of een eerder gesloten overeenkomst.

[gedaagden] heeft als verweer gevoerd dat de verplichting tot het aangaan van de onderhavige verrekeningsafspraak reeds was opgenomen in de koopovereenkomst van de activa, die eveneens op 4 april 2013 is gesloten. Volgens [gedaagden] is om die reden sprake van een verplichte rechtshandeling van BPS. De rechtbank volgt [gedaagden] hierin niet. Het volgende is hiertoe redengevend. De koopovereenkomst is aangegaan tussen BPS en Baas Holding. Tussen deze twee partijen is afgesproken dat de koopprijs van de activa “grotendeels via verrekening” zal plaatsvinden. Verrekening tussen BPS en Baas Holding heeft niet plaatsgevonden. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat BPS zich al bij de koopovereenkomst heeft verbonden te verrekenen zoals overeengekomen bij de verrekeningsovereenkomst. Daarentegen is de verrekeningsovereenkomst gesloten tussen drie partijen, te weten BPS, Baas Holding en Baas Beheer. Overigens heeft ook daarvoor te gelden dat de koopprijs van € 984.803,= niet is verrekend (tussen BPS en Baas Beheer), nu dat bedrag enkel is bijgeboekt in de rekening-courant, terwijl daar geen vordering van Baas Beheer op BPS tegenover stond (de vordering van BPS op Baas Beheer is met genoemd bedrag enkel verhoogd).

Aldus is geen sprake van een verplichte rechtshandeling van BPS bij het aangaan van de verrekeningsovereenkomst.

4.4. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw is vervolgens nodig dat zowel BPS als Baas Holding (en Baas Beheer) bij het aangaan van de verrekeningsovereenkomst wisten of hadden moeten weten dat benadeling van schuldeisers van BPS het gevolg zou zijn. De curator beroept zich in dit verband op artikel 43 Fw, dat bepaalt dat de wetenschap van benadeling – behoudens tegenbewijs – wordt vermoed aan beide zijden te bestaan, indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring bij rechtshandelingen verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien onder andere (a) een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere ofwel (b) een bestuurder, natuurlijk persoon, van een van deze rechtspersonen, bestuurder is van de andere. Dit wettelijke vermoeden doet hier opgeld, nu de verrekeningsovereenkomst is gesloten binnen één jaar voor faillietverklaring van BPS en [gedaagde 1] bestuurder is van Baas Holding en van Baas Beheer, welke laatste vennootschap op haar beurt op 4 april 2013 enig bestuurder was van BPS.

4.5. Het tegenbewijs tegen het wettelijke vermoeden dat wetenschap van benadeling aan beide zijden aanwezig is, is niet geleverd. Van wetenschap van benadeling is sprake als tijdens het verrichten van de gewraakte rechtshandeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Uit het enkele feit dat Baas Holding op 28 maart 2013 (de datum waarop het publicatierapport ten behoeve de jaarrekening 2012 is getekend door [gedaagde 1] als bestuurder van Baas Holding, zie hiervoor onder 2.11), zes dagen vóór het verrichten van de gewraakte rechtshandeling, de lening heeft afgewaardeerd tot nihil, maakt de rechtbank op dat voor alle betrokken partijen het faillissement van BPS en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Deze afwaardering bracht tot uitdrukking dat het verdienvermogen van BPS (en, in het verlengde daarvan, van haar enig aandeelhouder Baas Beheer) op nihil werd geschat door alle betrokken partijen (telkens in de persoon van [gedaagde 1]), althans dat duidelijk was dat Baas Beheer geen dividend verwachtte te ontvangen van BPS. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat algemeen bekend was dat het Praktiker-concern, enige afnemer van BPS, in elk geval vanaf 2012 in zwaar weer verkeerde. [gedaagden] heeft nog wel aangevoerd dat de afwaardering heeft plaatsgevonden op basis van het voorzichtigheidsprincipe op instigatie van de externe accountant. Tijdens de comparitie van partijen heeft de advocaat van [gedaagde 1] c.s dit verweer aangevuld met de stelling dat de externe accountant had geadviseerd de vordering op nihil te stellen omdat anders het eigen vermogen van Baas Holding door de vordering op Baas Beheer zou worden opgeblazen. Dienaangaande neemt de rechtbank als uitgangspunt dat [gedaagde 1], als (indirect) bestuurder van Baas Holding, zelf verantwoordelijk is voor de inhoud van de jaarstukken. Voorts bepaalt artikel 2:362 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat de balans met toelichting getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar weergeeft. Het verweer van [gedaagden] behelst geen verklaring voor de omstandigheid dat de lening in haar geheel is afgewaardeerd, waardoor de waardering sterk is gaan afwijken van de (volgens [gedaagde 1]) reële situatie. Voorts heeft [gedaagde 1] geen, althans onvoldoende, gemotiveerde feiten en of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de lening in maart 2013 nog wel een reële waarde had. Gelet op dit een en ander, in onderlinge samenhang beschouwd, gaat de rechtbank aan dit verweer van [gedaagden] voorbij. Overige feiten en omstandigheden die kunnen dienen voor het door [gedaagden] te leveren tegenbewijs, kunnen, gelet op het oordeel van de rechtbank, onbesproken blijven.

4.6. Ten slotte twisten partijen over de vraag of sprake is van benadeling. Dit is het geval indien één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt. Nu in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op het artikel, is het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende dat deze bestaat op het moment dat op het beroep op die bepaling wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft.

Nu in het faillissement van BPS voor een bedrag van ruim twee miljoen euro aan vorderingen van (concurrente) crediteuren bij de curator is ingediend, is de benadeling wegens de gewraakte rechtshandeling gegeven; de crediteuren hebben zich immers niet kunnen verhalen op de activa van BPS (want verkocht en geleverd aan Baas Holding) noch op de opbrengst (vanwege de verrekeningsovereenkomst). Dat [gedaagden] de hoogte van de door de kwekers ingediende vorderingen betwist, laat het voorgaande onverlet. Overigens heeft BPS zelf op 15 november 2013 de claims van de kwekers becijferd op € 6.051.678,66. De advocaat van [gedaagden] heeft daarover ter zitting verklaard dat deze berekening was gemaakt om aan Max Bahr te laten zien wat er besteld was bij de kwekers en wat dientengevolge de schade zou zijn indien BPS haar verplichtingen jegens de kwekers niet zou nakomen. Ook Baas Holding, het UWV en de Belastingdienst hebben vorderingen bij de curator ingediend. Bovendien is uit de administratie van BPS naar voren gekomen dat per datum faillissement er vorderingen tot een beloop van € 233.475,08 van crediteuren waren, waarvan vorderingen tot een beloop van € 139.804,32 ouder waren dan 90 dagen (productie 23 bij dagvaarding). [gedaagden] heeft nog als verweer gevoerd dat de activa geen waarde hadden en dat om die reden geen sprake is van benadeling. Dit verweer slaagt niet, nu is gebleken dat die activa bij een veilingverkoop nog ongeveer € 150.000,= hebben opgebracht.

4.7. De onder 3.1 sub 1 vermelde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. Omdat de vernietigde rechtshandeling niet aan de boedel kan worden tegengeworpen, zal Baas Holding worden veroordeeld tot betaling van € 984.803,=. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf 4 april 2013, de datum van de gewraakte verrekening.

4.8. Dan komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagde 1] als (middellijk) bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens BPS door de verrekeningsovereenkomst te sluiten.

4.9. Op de voet van artikel 2:9 BW is elke bestuurder jegens de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

4.10. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld en dat hem terzake persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, nu [gedaagde 1] namens BPS een paulianeuze overeenkomst heeft gesloten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat geen enkel belang van BPS gediend was met het aangaan van de verrekeningsovereenkomst. BPS verkocht al haar activa en huurde deze vervolgens tegen betaling van ruim vijfendertigduizend euro per maand in, overigens zónder dat de koopsom voor de activa aan haar was voldaan. De liquiditeitspositie van BPS verslechterde aldus terstond; [gedaagde 1] heeft hiervoor geen verklaring gegeven, noch is de rechtbank strategisch beleid terzake gebleken. Daar komt bij dat BPS met de verrekeningsovereenkomst een solvabele debiteur van de vordering (Baas Holding) inruilde voor een insolvabele (Baas Beheer). [gedaagde 1] wist dit, niet alleen omdat hij (middellijk) bestuurder was van alle betrokken vennootschappen, maar ook omdat hij enkele dagen voorafgaand aan het sluiten van de verrekeningsovereenkomst de lening had afgewaardeerd tot nihil en dusdoende er blijk van had gegeven een vordering op Baas Beheer oninbaar te achten. Geen redelijk handelend bestuurder zou – onder dezelfde omstandigheden – zich zo hebben gedragen. De curator begroot de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen op het bedrag van de koopprijs. De omvang van de schade is door [gedaagde 1] niet betwist. [gedaagde 1] zal daarom, evenals Baas Holding (zie hiervoor 4.7), worden veroordeeld tot betaling van € 984.803,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 april 2013.

Betalingen van totaal € 1.104.295,=

4.11. De curator vordert vervolgens van [gedaagde 1] betaling van € 1.163.884,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.104.295,= vanaf 4 februari 2014. De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat BPS in totaal € 1.391.114,24 aan Baas Beheer heeft betaald zonder rechtsgrond. Baas Beheer heeft daarvan in totaal een bedrag van € 1.104.295,= aan Baas Holding betaald, waarmee Baas Beheer (doorgaans nog dezelfde dag, zie hiervoor 2.9, 2.19 en 2.20) rente en aflossing op de lening aan Baas Holding voldeed. Inclusief wettelijke rente tot aan datum faillissement (4 februari 2014) komt dat totaal op € 1.163.884,40. BPS heeft uiteindelijk ruim twee miljoen euro op de vordering in rekening-courant op Baas Beheer afgeschreven (eind 2013). Volgens de curator heeft [gedaagde 1] door deze gelden “weg te sluizen” als bestuurder onrechtmatig gehandeld. De rechtbank zal aan de hand van de onder 4.9 geformuleerde maatstaf beoordelen of [gedaagde 1] in dit opzicht onrechtmatig jegens BPS heeft gehandeld.

4.12. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld en dat hem terzake persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde 1] heeft niet betwist dat de betalingen zonder rechtsgrond door BPS aan Baas Beheer zijn verricht. [gedaagde 1] wist bovendien dat terugbetaling van de lening door Baas Beheer aan Baas Holding niet mogelijk was, niet alleen doordat Baas Beheer een pas opgerichte en vrijwel lege vennootschap was (behoudens haar aandelenbelang in BPS), maar ook omdat geen dividenduitkering door BPS aan Baas Beheer te verwachten viel, nu BPS al sinds 2010 jaarlijks een negatief eigen vermogen kende. Zoals hiervoor overwogen achtte [gedaagde 1] in elk geval vanaf 28 maart 2013 een vordering op Baas Beheer oninbaar. Niet gebleken is dat [gedaagde 1] iets heeft ondernomen om de negatieve gevolgen voor BPS af te wenden; daarentegen liet hij, met name ná 28 maart 2013, de vordering in rekening-courant van BPS op Baas Beheer oplopen met de onderhavige betalingen zonder rechtsgrond. De rechtbank neemt nog in aanmerking dat geen enkel belang van BPS gediend is geweest met het verrichten van deze betalingen; een tegenprestatie is ook niet gebleken. Geen redelijk handelend bestuurder zou – onder dezelfde omstandigheden – zich zo hebben gedragen. De curator begroot de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen op het totaal van de door BPS aan Baas Beheer betaalde bedragen, die Baas Beheer op haar beurt doorbetaalde aan Baas Holding, vermeerderd met wettelijke rente. De omvang van de schade is door [gedaagde 1] niet betwist. [gedaagde 1] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 1.163.884,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.104.295,= vanaf 4 februari 2014.

Onrechtmatige selectieve betalingen na 15 november 2013

4.13. De curator vraagt de rechtbank te verklaren voor recht dat hij met zijn brief van 15 juli 2015 de betalingen van BPS aan Baas Holding en Ventura op en na 15 november 2013 heeft vernietigd. De curator stelt dat de betalingen selectief en onrechtmatig zijn, reden waarom hij deze met een beroep op artikel 47 Fw heeft vernietigd.

[gedaagden] heeft betwist dat sprake is van selectieve betalingen na 15 november 2013. [gedaagden] heeft daartoe gesteld dat het verzoek om overleg met zijn advocaat (e-mail van 16 november 2013, zie hiervoor 2.21) niet betekende dat een faillissement van BPS aanstaande was. Er werd immers nog onderhandeld met twee externe partijen, Globus en Bauhaus. Ook werd bestudeerd of een ontbinding en vereffening van BPS mogelijk waren. Bovendien zijn alle crediteuren tot 7 januari 2014 betaald; vóór die datum kan dus geen sprake zijn van selectieve betaling, aldus [gedaagden]

4.14. De rechtbank stelt hierbij voorop dat selectieve betaling van schuldeisers door de bestuurder van de debiteur/rechtspersoon als zodanig niet in alle gevallen onrechtmatig is. Aan de bestuurder van een rechtspersoon komt immers in beginsel de vrijheid toe om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht afwegingen te maken binnen de kaders van goed ondernemerschap. De bestuurder van een rechtspersoon heeft echter niet onverkort de vrijheid om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van de wettelijke regels, met voorrang te voldoen boven andere schuldeisers vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen, dan wel indien zijn insolventie onvermijdelijk blijkt. Het bestuur van de debiteur/rechtspersoon handelt in een dergelijke situatie slechts dan niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens zijn schuldeisers, indien die voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden (HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, Coral/Stalt). Bij de vaststelling van het tijdstip met ingang waarvan het doen van selectieve betalingen door het bestuur van een rechtspersoon als onrechtmatig moet worden aangemerkt (de peildatum) geldt dat een moment moet worden gekozen dat aan de veilige kant is, zodat bij twijfel een tijdstip wordt gekozen ten gunste van het bestuur waaraan het verwijt wordt gemaakt (HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (SOBI/Hurks).

4.15. Uit de gang van zaken vanaf 15 november 2013 volgt genoegzaam dat [gedaagde 1] als bestuurder wist dat BPS niet meer zou kunnen voldoen aan haar betalingsverplichtingen, althans dat het faillissement van BPS op zeer korte termijn onvermijdelijk was. De rechtbank maakt dat op uit de volgende gebeurtenissen, tezamen bezien:

(i) [gedaagde 1] acht zich in april 2013 bekend met de “status Praktiker”: dan wordt bevestigd dat het Praktiker-concern in zwaar weer verkeert;

(ii) [gedaagde 1] zelf komt op 15 november 2013 tot de conclusie dat, nu het doek in Duitsland definitief is gevallen, BPS geen schijn van kans van overleven heeft;

(iii) op 15 november 2013 heeft BPS de claims van de kwekers becijferd op € 6.051.678,66 voor het geval BPS haar verplichtingen jegens hen niet zou nakomen;

(iv) [gedaagden] erkent (in deze procedure) dat vanaf dat moment ook werd onderzocht of ontbinding en vereffening mogelijk waren; er is een document opgesteld met als kop “lijst met aandachtspunten in het kader van 15-11-2013” waar onder punt 21 is vermeld: “Aanvraag faill BB-BPS voorbereiding dossier”;

(v) het faillissement van BPS is medio januari 2014 al aangevraagd, maar uiteindelijk pas op 4 februari 2014 uitgesproken.

Het lijkt er aldus op dat een deel van de betalingen zelfs heeft plaatsgevonden nadat het besluit tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring was genomen. In ieder geval vanaf 15 november 2013 – de dag waarop de aanvraag van het eigen faillissement expliciet een aandachtspunt werd – gold dat het [gedaagde 1] niet meer vrijstond selectieve betalingen te verrichten. Nu op 15 november 2013 de claims van kwekers werden becijferd op een bedrag van meer dan € 6.000.000, mist het verweer van [gedaagden] dat tot 7 januari 2014 alle schuldeisers zijn voldaan, een feitelijke grondslag. Aan dit verweer gaat de rechtbank dan ook voorbij.

Het voorgaande brengt mee dat de selectieve betalingen vanaf 15 november 2013 in beginsel een onrechtmatig karakter hadden. In zoverre heeft [gedaagde 1] als (middellijk) bestuurder onrechtmatig gehandeld. De curator begroot de schade van het onrechtmatig handelen op de omvang van de verrichte betalingen van € 207.478,= en € 78.630,28.

4.16. Daarnaast richt de curator zijn pijlen op de ontvangers van deze bedragen, Ventura en Baas Holding, met een beroep op artikel 47 Fw.

4.17. Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Voor het aannemen van een dergelijk overleg is samenspanning vereist tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Beiden moeten het oogmerk hebben gehad de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen.

4.18. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van samenspanning tussen de schuldenaar en de schuldeiser die ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. De rechtbank neemt daarvoor in aanmerking dat de bedrijfsvoering van de schuldeisers (Baas Holding en Ventura) en de schuldenaar (BPS) in handen lag van dezelfde natuurlijke persoon, te weten [gedaagde 1]. Omdat tussen Baas Holding en Ventura als schuldeisers en BPS als schuldenaar een zodanig speciale band bestaat als is omschreven in artikel 43 lid 1 Fw, gaat de rechtbank – behoudens tegenbewijs – ervan uit dat genoemde samenspanning heeft plaatsgehad. Het tegenbewijs is niet geleverd, nu Baas Holding noch Ventura daar feiten en omstandigheden voor hebben aangevoerd. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe.

4.19. Het voorgaande leidt ertoe dat de in 3.1 sub 3 vermelde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Ook zal de rechtbank Baas Holding en [gedaagde 1] hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 207.478,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.690,50 vanaf 15 november 2013 en over € 203.787,50 vanaf 5 december 2013. Ten slotte zal de rechtbank Ventura en [gedaagde 1] hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 78.630,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 15.406,33 vanaf 25 november 2013, over € 29.743,55 vanaf 20 december 2013 en over € 33.480,40 vanaf 7 januari 2014;

Rentevordering Baas Holding

4.20. De curator vordert betaling van Baas Holding van € 5.484,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2013, wegens rente over het saldo in rekening-courant met BPS over de periode 22 augustus 2013 tot 15 oktober 2013. De curator stelt dat BPS in de eerste helft van 2013, toen sprake was van een vordering in rekening-courant van Baas Holding op BPS, rente heeft betaald over het openstaande saldo. Derhalve dient ook Baas Holding rente te betalen aan BPS in de periode dat het saldo voor Baas Holding negatief was.

Baas Holding heeft niet weersproken dat BPS aan Baas Holding rente heeft betaald over het openstaande saldo van de rekening-courant. Dit staat derhalve tussen partijen vast. Baas Holding heeft als verweer gevoerd dat tussen Baas Holding en BPS afspraken zijn gemaakt over betaling van rente door Baas Holding en betaling van bedragen door BPS voor het beschikbaar stellen van haar rekeningen voor BPS en het uitvoeren van betalingen. Afgesproken is dat over en weer geen vergoeding verschuldigd zou zijn. Aanleiding hiervoor was dreigende beslaglegging ten laste van BPS, waardoor de continuïteit van haar bedrijfsvoering in gevaar was, aldus Baas Holding. Indien de rechtbank de vordering van de curator toewijst, wenst Baas Holding die vordering te verrekenen met de kosten die gemoeid zijn geweest met de door haar geleverde bankdiensten, eveneens ter hoogte van € 5.484,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2013. De curator heeft het bestaan van dergelijke afspraken betwist.

De rechtbank is van oordeel dat het, gelet op de betwisting door de curator, op de weg van Baas Holding had gelegen de totstandkoming van de gestelde betalingsafspraken tussen haar en BPS nader met feiten te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten. Daarmee heeft Baas Holding onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat afspraken zijn gemaakt, zoals door haar gesteld. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe. De vordering van de curator zal daarom worden toegewezen.

Beslagkosten

4.21. De curator vordert Baas Holding te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is op grond van artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 877,23 voor verschotten en € 3.211,= voor salaris advocaat.

Proceskosten

4.22. [gedaagde 1], Baas Holding en Ventura zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.).

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, NJ 2011, 237, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat de verrekeningsovereenkomst van 4 april 2013 door de curator bij brief van 13 juli 2015 is vernietigd,

5.2. veroordeelt [gedaagde 1] en Baas Holding hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd – om aan de curator te betalen een bedrag van € 948.803,=, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 4 april 2013 tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt [gedaagde 1] om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.163.884,40, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.104.295,= vanaf 4 februari 2014 tot de dag van volledige betaling,

5.4. verklaart voor recht dat de betalingen van BPS aan Baas Holding en Ventura op en na 15 november 2013 door de curator bij brief van 15 juli 2015 zijn vernietigd,

5.5. veroordeelt Baas Holding en [gedaagde 1] hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd – om aan de curator te betalen een bedrag van € 207.478,=, vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.690,50 vanaf 15 november 2013 en over € 203.787,50 vanaf 5 december 2013, telkens tot de dag van volledige betaling,

5.6. veroordeelt Baas Holding om aan de curator te betalen een bedrag van € 5.484,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2013 tot de dag van volledige betaling,

5.7. veroordeelt Ventura en [gedaagde 1] hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd – om aan de curator te betalen een bedrag van € 78.630,28, vermeerderd met de wettelijke rente over € 15.406,33 vanaf 25 november 2013, over € 29.743,55 vanaf 20 december 2013 en over € 33.480,40 vanaf 7 januari 2014, telkens tot aan de dag van volledige betaling,

5.8. veroordeelt Baas Holding in de beslagkosten (...; red.),

5.9. veroordeelt [gedaagde 1], Baas Holding en Ventura hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd – in de proceskosten (...; red.),

5.10. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.11. wijst het meer of anders gevorderde af.