JPF 2017/41, Hoge Raad 17-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:276, 15/05538 (met annotatie van prof. mr. B.E. Reinhartz)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Vlas)

In deze zaak staat de vraag centraal of in Italië gelegen onroerende zaken die een echtgenoot krachtens Italiaans erfrecht heeft geërfd van een Italiaanse erflater die geen testament met uitsluitingsclausule heeft gemaakt, in de Nederlandse wettelijke gemeenschap van goederen vallen waarin de verkrijgende echtgenoot is gehuwd.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.¹ Partijen zijn op 23 december 1968 met elkaar gehuwd zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. [de vrouw] (hierna: de vrouw) heeft de Italiaanse nationaliteit en [de man] (hierna: de man) de Nederlandse nationaliteit. Het huwelijk van partijen is op 1 juli 1981 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van de rechtbank Arnhem van 5 februari 1981 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2. Partijen hebben de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap nimmer verdeeld. In het echtscheidingsvonnis is bepaald dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door Nederlands recht.² In de onderhavige procedure is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen en dat tijdens hun huwelijk tussen hen de wettelijke gemeenschap van goederen heeft gegolden.

1.3. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap met betrekking tot de vraag of de onroerende zaken gelegen in de gemeenten Conegliano en San Pietro di Felleto in Italië³ die de vrouw vóór het huwelijk krachtens erfrecht heeft verkregen, in de gemeenschap van goederen zijn gevallen en op welke wijze de voormalige echtelijke woning te [woonplaats] in de verdeling moet worden betrokken. Na het vertrek van de vrouw naar Italië in 1981/1982 is de man in de woning te [woonplaats] blijven wonen.

1.4. De man heeft de vrouw gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd dat de vrouw medewerking zal verlenen aan de levering van de woning te [woonplaats]. De vrouw heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de in Italië gelegen onroerende zaken haar privé eigendom zijn. Bij tussenvonnis van 20 juni 2012 heeft de rechtbank ten aanzien van de in Italië gelegen onroerende zaken overwogen dat de vraag rijst of art. 1:94 BW onverkort geldt in een geval als het onderhavige, waarbij de vrouw vóór het huwelijk in het buitenland via vererving onroerende zaken heeft verkregen en op de vererving van die zaken buitenlands recht van toepassing is. Naar Italiaans huwelijksvermogensrecht zouden de onroerende zaken niet tot enige huwelijksgoederengemeenschap tussen de echtgenoten behoren, zodat de erflaatster er niet op bedacht behoefde te zijn om een uitsluitingsclausule in haar uiterste wilsbeschikking op te nemen voor het geval dat een van haar erfgenamen in de toekomst in gemeenschap van goederen (naar Nederlands recht) zou trouwen. De man heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de erflaatster dit wist of kon weten, zodat onder deze omstandigheden de rechtbank van oordeel is dat het ontbreken van een uitsluitingsclausule in de uiterste wilsbeschikking van de erflaatster niet betekent dat de onroerende zaken in Italië tot de huwelijksgoederengemeenschap van partijen is gaan behoren (rov. 5.11). Bij eindvonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank dit oordeel gehandhaafd en voor recht verklaard dat de onroerende zaken in Italië privé eigendom zijn van de vrouw en niet vallen in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Voorts heeft de rechtbank de woning te [woonplaats] toegedeeld aan de man onder de verplichting bij de levering van de woning een bedrag van € 103.396,= te voldoen aan de vrouw, waarbij voor de waardering van de woning is uitgegaan van de peildatum van 1 juli 1981.

1.5. De vrouw heeft tegen de vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat de in Italië gelegen onroerende zaken buiten de gemeenschap van goederen vallen. Bij tussenarrest van 24 februari 2015⁴ heeft het hof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van de onroerende zaken in Italië het volgende overwogen:

“3.4. Ingevolge artikel 1:94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat luidde ten tijde van de huwelijkssluiting, geldt dat goederen die één van de echtgenoten krachtens erfrecht verkrijgt in de gemeenschap van goederen vallen, met uitzondering van goederen waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen (de zogeheten uitsluitingsclausule). Indien het hof met [de vrouw] ervan zou uitgaan dat zij deze onroerende zaken krachtens erfrecht heeft verkregen, zijn deze, nu vaststaat dat er geen uitsluitingsclausule is gemaakt, in de gemeenschap van goederen gevallen. Dit rechtsgevolg treedt niet in indien het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat deze geërfde onroerende zaken in de gemeenschap vallen. De vrouw beroept zich op deze uitzondering en stelt dat onverkorte toepassing van artikel 1:94 lid 1 BW in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

Naar het oordeel van het hof is de enkele (gestelde) omstandigheid dat de erflater of erflaters niet erop bedacht hoefden te zijn dat de onroerende zaken in een gemeenschap van goederen zouden vallen, omdat naar Italiaans recht een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens (toekomstige) echtgenoot, onvoldoende om het oordeel te dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze onroerende goederen in de gemeenschap vallen. Andere feiten en omstandigheden die toepassing van de onaanvaardbaarheidsexceptie in deze zaak rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. Vast staat dat [de vrouw] de Italiaanse onroerende zaken heeft verkregen voordat zij met [de man] huwde. Zij had kunnen bewerkstelligen om bij huwelijkse voorwaarden deze onroerende zaken buiten de gemeenschap te houden. [de man] heeft onbetwist gesteld dat [de vrouw] niet is ingegaan op zijn suggestie om huwelijkse voorwaarden te maken. (...)”.

1.6. Het hof heeft aanleiding gezien een comparitie te gelasten om onder andere aan de orde te stellen door wie en voor rekening van welke partij de waardebepaling van de onroerende zaken in Italië en Nederland zal dienen plaats te vinden. De vrouw is verzocht om voorafgaand aan de comparitie stukken in het geding te brengen die betrekking hebben op de onroerende zaken in Italië die op 1 juli 1981 (de datum van de ontbinding van het huwelijk en derhalve de peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap) tot de huwelijksgoederengemeenschap behoorden inclusief eventuele zaaksvervanging nadien, zo mogelijk onderbouwd met kadastrale en/of notariële gegevens (rov. 3.6).

1.7. In het eindarrest van 1 september 2015 heeft het hof overwogen dat in het tussenarrest van 24 februari 2015 is geoordeeld dat de in Italië gelegen onroerende zaken die de vrouw vóór haar huwelijk heeft verkregen in de gemeenschap van goederen zijn gevallen en dat de daarop gerichte primaire vordering van de man zal worden toegewezen (rov. 2.1). Het hof heeft vervolgens de vorderingen tot verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap beoordeeld. Het hof heeft overwogen dat de vrouw achterwege heeft gelaten om stukken in het geding te brengen die betrekking hebben op de onroerende zaken in Italië en dat zij zich evenmin heeft uitgelaten over de waarde van die zaken of de omvang van de verkoopopbrengst, zodat het hof geen nadere specificatie kan geven van de thans in de verdeling te betrekken zaken en geen inzicht heeft gekregen in de omvang van de verkoopopbrengst. Het hof overweegt dat de weigering van de vrouw de bedoelde stukken over te leggen niet gerechtvaardigd is en dat het hof daaruit de gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht (rov. 2.7). Het hof ziet aanleiding te bepalen dat de toedelingen van de onroerende zaken zullen geschieden zonder verrekening van de waarde van die zaken over en weer. Ook bij deze beslissing heeft het hof naar billijkheid rekening gehouden met de persoonlijke belangen van partijen (rov. 2.12). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 20 juni 2012 en 19 december 2012 vernietigd en, kort weergegeven, aan de man de woning in Nederland toegedeeld en aan de vrouw de onroerende zaken in Italië en al hetgeen daarvoor in de plaats is gekomen. Voorts heeft het hof bepaald dat partijen over en weer niet zijn gehouden tot vergoeding van de overwaarde van hetgeen aan ieder is toegedeeld of tot verrekening van deze overwaarde over en weer.

1.8. Tegen de arresten van het hof van 24 februari 2015 en van 1 september 2015 heeft de vrouw tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het cassatiemiddel bestaat, na een inleiding, uit vier onderdelen die met de letters A t/m D zijn aangeduid. Het middel is gericht tegen rov. 3.4 van het tussenarrest en rov. 2.1, 2.10 en 2.13 van het eindarrest. In de kern genomen keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat de in Italië gelegen onroerende zaken die de vrouw heeft geërfd in de wettelijke gemeenschap van goederen vallen waarin zij met de man was gehuwd.

2.2. Bij de bespreking van de klachten dient tot uitgangspunt dat partijen het erover eens zijn dat Nederlands recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime en dat tussen hen, bij gebreke van huwelijkse voorwaarden, de wettelijke gemeenschap van goederen heeft gegolden. In de onderhavige zaak is op dit punt uitgegaan van hetgeen de rechtbank Arnhem in het echtscheidingsvonnis van 5 februari 1981 heeft overwogen.⁵

2.3. Deze zaak handelt over de toepassing van de uitsluitingsclausule van art. 1:94 lid 1 BW, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het in 1968 gesloten huwelijk van partijen:

“1. De gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, alle tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten, met uitzondering van goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen”.

De bepaling is thans opgenomen in art. 1:94 lid 2, onder a, BW, zoals laatstelijk gewijzigd bij wet van 18 april 2011, in werking getreden op 1 januari 2012.⁶ Deze wet bevat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het voordien geldende recht met betrekking tot de huwelijksvermogensrechtelijke behandeling van erfrechtelijke verkrijgingen. In het wetsvoorstel dat tot de genoemde wet heeft geleid, was oorspronkelijk voorgesteld om erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege uit te sluiten van de gemeenschap van goederen,⁷ maar bij amendement is deze wijziging teruggedraaid.⁸

2.4. Een erfrechtelijke verkrijging valt buiten de wettelijke gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht, wanneer de erflater in zijn uiterste wilsbeschikking een uitsluitingsclausule heeft opgenomen. Art. 1:94 lid 1 (oud) BW – thans art. 1:94 lid 2, onder a, BW – eerbiedigt de uitdrukkelijke wil van de erflater, blijkend uit zijn uiterste wilsbeschikking, om de erfrechtelijke verkrijging buiten de gemeenschap van goederen te houden. In verband met de strekking van de bepaling kan worden gewezen op het arrest van Uw Raad van 21 november 1980, waarin is overwogen dat de wil van de erflater om goederen uitdrukkelijk buiten boedelmenging te houden dwingendrechtelijke betekenis heeft, zodat de echtgenoten niet kunnen afwijken van de uitsluiting van het verkregen goed door het maken van huwelijkse voorwaarden.⁹

2.5. In de nabije toekomst valt een belangrijke wijziging van art. 1:94 BW te verwachten. Bij de Eerste Kamer is thans aanhangig wetsvoorstel 33 987.¹⁰ In dit wetsvoorstel wordt een beperkte gemeenschap van goederen voorgesteld als het wettelijke basisstelsel van huwelijksvermogensrecht, waarbij erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege tot het privévermogen van de verkrijgende echtgenoot behoren. Een uitsluitingsclausule in het testament van de erflater is daarvoor niet meer nodig. Ten aanzien van de problematiek van de huwelijksvermogensrechtelijke behandeling van erfrechtelijke verkrijgingen in internationale gevallen wordt in het wetsvoorstel het volgende opgemerkt:

“Nederland neemt met het stelsel waarin voorhuwelijks vermogen, erfrechtelijke verkrijgingen en giften van rechtswege gemeenschappelijk worden, een uitzonderingspositie in. Verreweg de meeste huwelijksgoederenregimes betrekken die vermogensbestanddelen niet in de verdeling of verrekening tussen echtgenoten. Zo is Portugal in 1966 overgestapt naar een beperkte gemeenschap en Brazilië heeft dat in 1977 gedaan. Het Nederlandse stelsel komt nog in Suriname en Zuid-Afrika voor. In een steeds internationaler wordende samenleving groeit de noodzaak om inhoudelijk meer aansluiting te zoeken bij de gangbare stelsels. Met Nederlanders gehuwde buitenlanders worden nogal eens verrast wanneer door de werking van het toepasselijke internationaal privaatrecht het Nederlandse stelsel van algehele gemeenschap van goederen van toepassing is. Ook in geval van erfrechtelijke verkrijgingen en giften van niet-Nederlandse erflaters of schenkers doet zich dit gevoelen, nu deze personen er veelal niet op bedacht zijn dat hetgeen hun erfgenamen erven of begiftigden geschonken krijgen zonder de uitsluitingsclausule naar Nederlands recht in de huwelijksgemeenschap valt en bij echtscheiding deel uitmaakt van het te verdelen vermogen”.¹¹

2.6. In een internationale context, zoals in het onderhavige geval waarin sprake is van een internationaal huwelijk, rijst de vraag of goederen die één van de echtgenoten krachtens buitenlands erfrecht heeft verkregen vallen in de door Nederlands recht beheerste gemeenschap van goederen, waarin de verkrijgende echtgenoot is gehuwd. Deze vraag duikt met enige regelmaat in de feitenrechtspraak op, maar wordt verschillend beantwoord. De Hoge Raad heeft zich over de kwestie nog niet eerder uitgelaten.

2.7. Vooropgesteld moet worden dat het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke recht bepaalt of een erfrechtelijke verkrijging (dan wel een verkrijging krachtens gift, doch hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake) al dan niet in de wettelijke gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht valt. Een huwelijksvermogensrechtelijke kwalificatie is derhalve aangewezen, omdat het gaat om de vraag naar de omvang van de gemeenschap van goederen.¹²

2.8. In de Nederlandse rechtspraak worden voor het hier aan de orde zijnde probleem verschillende oplossingen gehanteerd.¹³ In sommige rechterlijke uitspraken wordt een strikte opvatting inzake art. 1:94 BW gehanteerd en vallen goederen die een echtgenoot krachtens buitenlands erfrecht heeft verkregen steeds in de Nederlandse gemeenschap van goederen, tenzij de buitenlandse erflater in zijn testament een uitsluitingsclausule heeft opgenomen.¹⁴ Deze strikte opvatting doet naar mijn mening geen recht aan het door art. 1:94 BW nagestreefde doel, te weten de eerbiediging van de wil van de erflater om erfrechtelijke verkrijgingen uit te sluiten van boedelmenging.

2.9. Een tweede oplossing valt te vinden in diverse rechterlijke beslissingen waarin aan de hand van de redelijkheid en de billijkheid, die de verhouding tussen de echtgenoten beheersen, wordt geoordeeld of een afwijking van art. 1:94 BW is aangewezen. Bij het aanleggen van de toets van de redelijkheid en de billijkheid wordt gekeken naar de omstandigheid dat de nalatenschap wordt beheerst door vreemd recht en in dat rechtsstelsel de gemeenschap van goederen als wettelijk stelsel onbekend is, zodat de buitenlandse erflater er niet op bedacht behoefde te zijn dat hetgeen van hem zou worden geërfd zou vallen in enige gemeenschap van goederen waarin de verkrijger gehuwd is of gehuwd mocht zijn.¹⁵ In het buitenland gemaakte uiterste wilsbeschikkingen van een buitenlandse erflater zullen in het algemeen geen uitsluitingsclausule bevatten, omdat in de meeste rechtsstelsels erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege tot het privévermogen van de verkrijgende echtgenoot behoren en dus zijn uitgesloten van boedelmenging.¹⁶ In de rechtspraak wordt in dit verband ook wel gesproken van het leerstuk van de aanpassing.¹⁷ Strikt genomen gaat het hier niet om aanpassing in de conflictenrechtelijke betekenis van het oplossen van een ongebreideld resultaat van samenloop van twee of meer eigen verwijzingsregels, maar om het toepassen en uitleggen van materieel recht – in het onderhavige geval art. 1:94 BW – in de context van het internationale geval.¹⁸ De oplossing wordt gezocht in de toepassing van een materieelrechtelijke correctie op grond van de tussen de echtgenoten heersende redelijkheid en billijkheid naar Nederlands recht, waardoor het onaanvaardbaar kan zijn dat een buitenlandse erfrechtelijke verkrijging valt in de gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht, waarin de verkrijger is gehuwd.

2.10. Deze tweede oplossing doet, anders dan de strikte opvatting, recht aan de eerbiediging van de wil van de erflater en vindt brede steun in de literatuur.¹⁹ Het voordeel van deze oplossing is dat niet wordt ingegrepen in het conflictenrechtelijke procedé. Wijst de conflictregel Nederlands recht als toepasselijk op het huwelijksvermogensregime aan, dan kan de tussen de echtgenoten geldende redelijkheid en billijkheid van het Nederlandse recht meebrengen dat de buitenlandse erfrechtelijke verkrijging buiten de gemeenschap van goederen blijft. Deze benadering laat ruimte voor een afweging van de feiten en de omstandigheden om in elk afzonderlijk geval te bezien of, en zo ja, in hoeverre tegemoet kan worden gekomen aan de door art. 1:94 BW beoogde eerbiediging van de wil van de erflater om een erfrechtelijke verkrijging in het buitenland buiten de Nederlandse gemeenschap van goederen te houden, ook wanneer een testament met uitsluitingsclausule ontbreekt. De vraag of een testament een uitsluitingsclausule bevat is overigens een kwestie van uitleg van het testament.²⁰ Een op de redelijkheid en de billijkheid van het toepasselijke – Nederlandse – huwelijksvermogensrecht gestoelde correctie is overigens niet nieuw en is eerder door Uw Raad gehanteerd in het arrest van 19 maart 1993.²¹ Als bezwaar tegen het hanteren van deze materieelrechtelijke correctie zou kunnen worden aangevoerd dat geen oplossing wordt geboden voor die gevallen waarin buitenlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is en in dat buitenlandse rechtsstelsel de correctie van de redelijkheid en de billijkheid onbekend is.²² Ik meen dat dit geen doorslaggevend bezwaar behoeft te zijn, omdat – zoals reeds vermeld – gemeenschap van goederen als wettelijk stelsel internationaal uitzonderlijk is.

2.11. Voor de toepassing van deze materieelrechtelijke correctie is niet van belang of de erfrechtelijke verkrijging op grond van het buitenlandse erfrecht al of niet krachtens testament heeft plaatsgevonden. Hieraan doet naar mijn mening niet af, dat in interne (Nederlandse) gevallen – waarbij dus sprake is van samenloop van Nederlands erfrecht en Nederlands huwelijksvermogensrecht – een uitsluitingsclausule in het testament van de erflater noodzakelijk is om de door de erflater beoogde uitsluiting te realiseren.²³

2.12. Na deze algemene uiteenzetting keer ik terug naar de bespreking van het cassatiemiddel. De onderdelen B en C hebben met name betrekking op de problematiek van de uitsluitingsclausule in het internationale geval, zodat ik deze onderdelen eerst bespreek.

2.13. Onderdeel B valt uiteen in vijf onderdelen (B.1 t/m B.5) en keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 van het tussenarrest dat de door de vrouw krachtens erfrecht verkregen onroerende zaken in Italië in de gemeenschap van goederen vallen, nu vaststaat dat geen uitsluitingsclausule is gemaakt.

2.14. Het onderdeel heeft betrekking op de onroerende zaken die de vrouw, naar zij stelt, krachtens testament van 25 mei 1952 van haar grootvader heeft verkregen voordat zij in het huwelijk trad met de man. De juistheid van deze testamentaire verkrijging is door het hof in het midden gelaten. Bij de beoordeling van de klachten van onderdeel B dient bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag ervan te worden uitgegaan dat de vrouw een deel van de onroerende zaken in Italië krachtens testament van haar grootvader heeft verkregen.²⁴

2.15. Het onderdeel onder B.1 voert aan dat het hof in rov. 3.4 van het tussenarrest de inhoud van het Italiaanse huwelijksvermogensrecht ten onrechte in het midden heeft gelaten. De klacht betoogt dat het hof, gelet op het partijdebat over de inhoud van het Italiaanse huwelijksvermogensrecht, de door de vrouw gestelde inhoud als vaststaand had moeten aannemen.²⁵

2.16. Het hof heeft in rov. 3.4 van het tussenarrest in het kader van de vraag of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de in Italië door de vrouw geërfde onroerende zaken in de gemeenschap van goederen vallen, aandacht besteed aan de door de vrouw aangevoerde omstandigheid dat de erflater niet erop bedacht behoefde te zijn dat de onroerende zaken in een gemeenschap van goederen zouden vallen omdat naar Italiaans recht een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is. Op grond van het grievenstelsel was het hof gebonden aan de door de rechtbank in rov. 5.11 van het tussenvonnis van 20 juni 2012 vastgestelde inhoud van het Italiaanse huwelijksvermogensrecht, omdat de vaststelling en toepassing van vreemd recht processueel niet van openbare orde is en geen van partijen in het onderhavige geval tegen de beslissing van de rechtbank over het Italiaanse recht heeft gegriefd.²⁶ Uit rov. 3.4 van het bestreden tussenarrest blijkt naar mijn mening niet dat het hof deze gebondenheid aan de door de rechtbank vastgestelde inhoud van het Italiaanse huwelijksvermogensrecht zou hebben miskend. Het onderdeel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.17. De onderdelen onder B.2 en B.3 kunnen gezamenlijk worden besproken. Onderdeel B.2 voert aan dat het hof in het kader van de toepassing van art. 1:94 BW ten onrechte in rov. 3.4 tot uitgangspunt heeft genomen dat “vaststaat dat er geen uitsluitingsclausule is gemaakt”. Het middel betoogt dat, nu naar Italiaans recht sprake is van een “wettelijke uitsluitingsclausule”, het hof door middel van uitleg van het testament tot de conclusie had moeten komen dat er een (wettelijke) uitsluitingsclausule is. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake het begrip “uitsluitingsclausule” in art. 1:94 BW in een zaak als de onderhavige, waarin het land waar het testament is gemaakt en waar de onroerende zaken zijn gelegen het fenomeen van de uitsluitingsclausule niet kent. Onderdeel B.3 bouwt hierop voort met het betoog dat het hof, gelet op de huwelijksvermogensrechtelijke regel van het Italiaanse recht (art. 179 Italiaans BW) dat geërfde goederen buiten de gemeenschap vallen, art. 1:94 BW in dit geval zo had moeten uitleggen en toepassen dat deze omstandigheid als een (wettelijke) uitsluitingsclausule kan worden beschouwd. Het onderdeel betoogt dat zonder aanpassing van art. 1:94 BW aan de wil van de erflater geen recht wordt gedaan.

2.18. Het hof heeft in rov. 3.4 overwogen dat de enkele (gestelde) omstandigheid dat de erflater of erflaters niet erop bedacht behoefden te zijn dat de in Italië gelegen onroerende zaken in een gemeenschap van goederen zouden vallen, onvoldoende is om het oordeel te dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze goederen in de gemeenschap vallen. Het hof heeft daarmee toepassing gegeven aan de maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid, waarmee terecht wordt aangesloten bij de opvatting dat een uitzondering op de boedelmenging van art. 1:94 BW gerechtvaardigd zou kunnen zijn (zie hierboven onder nr. 2.9 en 2.10). De inhoud van het buitenlandse recht op grond waarvan de erfrechtelijke verkrijging heeft plaatsgevonden is een omstandigheid die in het kader van de toetsing aan de redelijkheid en de billijkheid wordt meegewogen in het geheel van feiten en omstandigheden. Het hof heeft in rov. 3.4 overwogen dat andere feiten en omstandigheden die toepassing van de onaanvaardbaarheidsexceptie – waarmee het hof kennelijk bedoelt de materieelrechtelijke correctie van de redelijkheid en de billijkheid – rechtvaardigen, in deze zaak niet zijn gesteld noch dat daarvan is gebleken. Uit het voorafgaande volgt naar mijn mening dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd. Voor het overige is het oordeel van het hof verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. De klachten falen derhalve.

2.19. Ik wijs erop dat de enkele omstandigheid dat het buitenlandse recht de gemeenschap van goederen niet als wettelijk stelsel kent en evenmin het maken van een uitsluitingsclausule, onvoldoende is om te bewerkstelligen dat op grond van de redelijkheid en de billijkheid van het Nederlandse recht de geërfde goederen buiten de wettelijke gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht vallen, waarin de verkrijger is of mocht zijn gehuwd. De wetenschap van de erflater dient ook een rol te spelen. Wist of behoorde de erflater te weten dat zijn erfgenaam in de Nederlandse gemeenschap van goederen was gehuwd? Zou in het kader van de redelijkheid en de billijkheid de wetenschap aan de zijde van de erflater geen rol spelen, dan zou de boedelmenging van art. 1:94 BW eenvoudig kunnen worden omzeild. Men denke aan de Nederlandse erflater die in Italië zijn laatste gewone verblijfplaats had en die in zijn Italiaanse testament in Italië gelegen onroerende zaken heeft nagelaten aan zijn in Nederland woonachtige dochter, die in gemeenschap van goederen is gehuwd. Het enkele feit dat Italiaans recht op de nalatenschap van toepassing is – zie art. 21 lid 1 Erfrechtverordening – en dat gemeenschap van goederen in het Italiaanse huwelijksvermogensrecht onbekend is, is in dit geval volstrekt onvoldoende om aan te nemen dat de geërfde goederen niet in de gemeenschap van goederen van de verkrijger vallen. Mijn voorbeeld kan nog met vele andere worden aangevuld.

2.20. Onderdeel B.4 voert aan dat het hof ook op andere gronden tot de conclusie had moeten komen dat de Italiaanse onroerende zaken niet in de gemeenschap van goederen tussen partijen vallen. Ervan uitgaande dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door de conflictregel uit HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AE1063, NJ 1977/275, m.nt. J.C. Schultsz (Chelouche/Van Leer), betoogt het middel dat het hof toepassing had moeten geven aan de onaanvaardbaarheidsexceptie van dat arrest als verschijningsvorm van de vertrouwensleer in het internationaal privaatrecht. De Italiaanse erflater behoefde erop niet bedacht te zijn dat door de werking van Nederlands huwelijksvermogensrecht de onroerende zaken zouden komen te vallen in de gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht, waarin de vrouw zou huwen. Indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat er voor de toepassing van deze onaanvaardbaarheidsexceptie in dit geval geen plaats is, wordt erover geklaagd dat dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof een beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie niet in de stellingen van de vrouw heeft gelezen, doch uitsluitend een beroep op terzijdestelling van de gevolgen van art. 1:94 BW via de band van art. 6:2 BW en/of 3:166 BW, betoogt het middel dat dat oordeel in het licht van de stellingen van de vrouw onbegrijpelijk is.²⁷

2.21. Uit de in het middel genoemde vindplaatsen in de processtukken kan niet worden opgemaakt dat de vrouw zich heeft beroepen op de onaanvaardbaarheidsexceptie van het Chelouche/Van Leer-arrest. Uit de stellingen van de vrouw in appel maak ik op dat zij een beroep heeft gedaan op de internrechtelijke redelijkheid en billijkheid van het Nederlandse recht, zie bijvoorbeeld nr. 3.9 van de Memorie van antwoord in incidenteel appel: “Onverkorte toepassing van art. 1:94 BW is (...) in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. (...)”. Daarvan uitgaande heeft het hof in rov. 3.4 terecht vastgesteld dat de vrouw heeft gesteld dat onverkorte toepassing van art. 1:94 BW in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De klachten stuiten hierop reeds af.

2.22. Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat de vrouw zich wel heeft beroepen op de onaanvaardbaarheidsexceptie van het Chelouche/Van Leer-arrest, geldt dat deze exceptie is toegespitst op de bijzondere omstandigheden van het geval waarin Uw Raad in dat arrest had te oordelen en dat aan deze exceptie geen algemene strekking mag worden toegekend.²⁸ Tot die bijzondere omstandigheden behoren dat geen van de echtgenoten de Nederlandse nationaliteit had en evenmin sprake was van een eerste huwelijksdomicilie in Nederland, zodat geen van partijen bedacht behoefde te zijn op de toepasselijkheid van de Nederlandse gemeenschap van goederen. In de onderhavige zaak ligt dit anders, omdat de man de Nederlandse nationaliteit bezit en het eerste huwelijksdomicilie van partijen in Nederland is gelegen.

2.23. Onderdeel B.5 bouwt op het voorgaande onderdeel voort en moet het lot daarvan delen.

2.24. Onderdeel C herhaalt de klachten van de onderdelen B.1 en B.3 t/m B.5 voor zover het gaat om het oordeel van het hof met betrekking tot de erfrechtelijke verkrijging van de tante van de vrouw. Het onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

2.25. Onderdeel A heeft betrekking op rov. 3.4 van het tussenarrest en valt in twee klachten uiteen. Onderdeel A.1 klaagt dat het hof de juistheid van de stelling van de vrouw dat zij de onroerende zaken in Italië “krachtens erfrecht” heeft verkregen ten onrechte in het midden heeft gelaten. Volgens het onderdeel had het hof dit als vaststaand moeten aannemen nu tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van verkrijging “krachtens erfrecht”. De man heeft slechts betwist dat sprake zou zijn van “testamentaire verkrijgingen” en niet dat geen sprake is van verkrijging krachtens erfrecht.²⁹ In onderdeel A.2 wijst de vrouw erop dat zij het testament van haar grootvader en de verdelingsakte van de nalatenschap van haar tante (van beiden heeft zij onroerende zaken geërfd) voorzien van een vertaling in hoger beroep in het geding heeft gebracht.³⁰ Waar de man vóór het in het geding brengen van deze stukken de “testamentaire” verkrijging slechts bij gebrek aan wetenschap had betwist, had het hof de verkrijging van een deel van de onroerende zaken krachtens testamentaire verkrijging (voor zover afkomstig van de grootvader van de vrouw) daarna als feitelijk vaststaand moeten aannemen. Dat het hof dat niet heeft gedaan is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. In ieder geval zal in cassatie van het vaststaan van dit feit bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag moeten worden uitgegaan, aldus het middel.

2.26. Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw de onroerende zaken in Italië krachtens erfrecht heeft verkregen.³¹ Partijen verschillen echter van mening over de vraag of (een deel van) deze zaken zijn verkregen ab intestaat dan wel krachtens testament. De door partijen over en weer in appel³² ingenomen standpunten daarover kunnen als volgt worden weergegeven.

Tijdens de comparitie van partijen heeft de vrouw verklaard:

“(...) Van de onroerende zaken in Italië bezit ik thans nog ongeveer 2,5 hectare landbouwgrond met de daarbij behorende boerderij waarin ik woon. Na 1981 heb ik de overige onroerende zaken in Italië verkocht. Ik heb de landbouwgronden en de boerderij geërfd van een zuster van mijn oma van moederskant. De onroerende zaken in Conegliano heb ik deels van mijn moeder en deels van mijn grootvader van moederskant geërfd. Hoe het precies is gegaan weet ik niet meer. Dat zou ik nader moeten uitzoeken. Ik weet ook niet zeker of mijn moeder een testament heeft gemaakt. Mijn grootvader heeft wel een testament gemaakt”.³³

Bij memorie van incidenteel appel heeft de man gesteld:

“(...) Door de vrouw is geen testament in het geding gebracht, noch één dat zou zijn opgesteld door haar grootmoeder noch één dat zou zijn opgesteld door enige andere erflater. De man houdt het er thans dan ook voor (in de procedure in eerste aanleg heeft de man de testamentaire vererving niet uitdrukkelijk betwist bij gebrek aan wetenschap daarover), dat er geen sprake is van testamentaire vererving. De vrouw heeft immers in het verloop van deze procedure alle gelegenheid gehad bewijs omtrent dit onderdeel bij te brengen. Dat heeft zij niet gedaan. (...)”.³⁴

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft de vrouw daarop als volgt gereageerd:

“(...) Evenmin is volgens de vrouw in geschil dat zij vóór het huwelijk onroerend goed heeft geërfd. De vrouw heeft (...) van haar [betrokkene 1] en van haar opa [betrokkene 2] onroerend goed geërfd. Opa had een testament opgemaakt, [betrokkene 1] niet. De vrouw legt als productie 1 over een uittreksel van het handgeschreven testament van wijlen haar opa [betrokkene 2] d.d. 25 mei 1952, opgemaakt ten overstaan van notaris Dr. L. Chiarelli gevestigd in Conegliano.

Als productie 2 legt de vrouw over een bijlage bij een verdelingsakte van 23 december 1952 van notaris Dr. S. Fiorentino die betrekking heeft op de nalatenschap van [betrokkene 1]. Op pagina 6 is geel geaccentueerd de zin: Senza lasciare testamento hetgeen betekent: zonder testament. Hiermee staat vast dat [betrokkene 1] geen testament heeft gemaakt.

(...)”.³⁵

2.27. Uit het partijdebat kan worden afgeleid dat tussen partijen in ieder geval vast staat dat de vrouw onroerende zaken in Italië ab intestaat heeft verkregen van haar tante. Het hof had hiervan dan ook als vaststaand – en niet slechts veronderstellenderwijs – moeten uitgaan, zodat de klacht van onderdeel A.1 op zichzelf genomen terecht is voorgesteld. Het hof heeft kennelijk ervoor gekozen om de erfrechtelijke verkrijgingen van de vrouw, zowel ab intestaat als krachtens testament, veronderstellenderwijs tot uitgangspunt te nemen in rov. 3.4, om vervolgens tot de conclusie te komen dat hetgeen de vrouw in Italië “krachtens erfrecht” heeft verkregen in de gemeenschap van goederen valt. De klacht kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat de klachten (onder B en C) tevergeefs zijn voorgesteld tegen het eindoordeel van het hof dat de onroerende zaken in Italië (ongeacht of deze ab intestaat dan wel krachtens testament zijn verkregen) in de gemeenschap van goederen vallen.

2.28. Onderdeel D bevat een veegklacht en deelt het lot van de overige klachten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.