Over artikel 37 Wet OB 1968 en de notariële akte van levering die geen btw-factuur is

Bij arrest van 25 november 2016 heeft de Hoge Raad beslist dat, anders dan tot dan toe werd aangenomen, de notariële akte van levering waarin melding wordt gemaakt van btw geen factuur is als bedoeld in artikel 37 Wet OB 1968. De gevolgen van de uitspraak voor de vastgoedpraktijk worden in kaart gebracht. Is de koper ondernemer en de levering btw-belast, dan dient de notaris erop toe te zien dat de verkoper een btw-factuur opstelt die voldoet aan de wettelijke eisen.

1. Inleiding – artikel 37 Wet OB 1968

De functie van de factuur in het kader van de heffing van de omzetbelasting is onder meer dat de btw die via een factuur in rekening is gebracht (de voorbelasting) aan andere btw-plichtige ondernemers, in beginsel voor aftrek in aanmerking komt bij die andere ondernemers. Zonder factuur geen aftrek. Met factuur in beginsel wel aftrek. De factuur dient dan wel volgens de regels te zijn opgemaakt (artikel 35a Wet OB 1968). In verband hiermee bepaalt artikel 37 Wet OB 1968 dat degene die een factuur met btw uitreikt, de daarop vermelde omzetbelasting op aangifte moet voldoen, ook als de prestatie waarop de factuur betrekking heeft misschien was vrijgesteld van btw of als wettelijk een lager bedrag verschuldigd was.

Artikel 37 Wet OB luidt als volgt:

'Hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, wordt die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te voldoen…