Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen?

1. Inleiding²

De actio pauliana strekt ter bescherming van de belangen van schuldeisers. Zij richt zich tegen benadelende rechtshandelingen van de schuldenaar. De paulianabepalingen in de Faillissementswet maken een onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen. Onverplichte rechtshandelingen verricht anders dan om niet zijn ingevolge art. 42 Fw vernietigbaar, indien benadeling van de schuldeisers door die handelingen het gevolg is geweest en zowel de schuldenaar als zijn wederpartij dit wisten dan wel behoorden te weten. Wanneer een onverplichte rechtshandeling om niet is verricht, is deze wetenschap van benadeling alleen vereist aan de zijde van de schuldenaar. Verplicht verrichte rechtshandelingen zijn ingevolge art. 47 Fw slechts vernietigbaar indien de schuldeiser wist, terwijl deze voldaan werd, dat het faillissement reeds was aangevraagd of indien sprake is geweest van ‘overleg’ tussen de schuldenaar en zijn schuldeiser ten einde deze laatste te bevoordelen boven de overige schuldeisers.³

Onder omstandigheden kan de curator, door middel van het instellen van een zogenoemde Peeters q.q./Gatzenvordering⁴, ook een derde aanspreken wegens benadeling van de gezamenlijke schuldeisers op grond van onrechtmatige daad. De vraag rijst of de actio pauliana een lex specialis is van de onrechtmatige daad. Er is sprake van een lex specialis als het toepassingsgebied van een rechtsregel geheel valt binnen het toepassingsgebied van een andere rechtsregel.⁵De vraag is dan ook of het werkingsgebied van de actio pauliana geheel binnen dat van de onrechtmatige daad valt. Indien er gevallen zijn waarbij het verrichten van een paulianeuse rechtshandeling niet tevens een onrechtmatige daad oplevert, en het werkingsgebied van de pauliana daarmee in voorkomende gevallen ruimer is dan dat van de onrechtmatige daad, …