Verkoop aandelen tegen te lage prijs: géén winstuitdeling door tijdig herstel

Mede in verband met de voorgenomen overdracht van de onderneming aan zijn twee zoons in december 1996, wordt in 1993 een holdingstructuur gecreëerd waarin vader alle aandelen houdt in de holding M BV, die op haar beurt alle aandelen houdt in de werkmaatschappij D BV. Het is de bedoeling dat de aandelen in D BV worden overgedragen aan de vennootschappen van de zoons. Aan de dochter zal geen bedrijfsoverdracht plaatsvinden. Voordat de overdracht van de aandelen in D BV heeft plaatsgevonden, wordt het tot het vermogen van D BV behorend bedrijfspand overgedragen aan

M BV. Deze transactie vindt plaats opdat de stille reserves met betrekking tot het bedrijfspand nog vóór de aandelenoverdracht worden gerealiseerd. Na realisatie van de stille reserves en voor de aandelenoverdracht van D BV, keert D BV haar agioreserve van ƒ 1.300.000 als dividend uit aan M BV. Hierna resteert een eigen vermogen van ƒ 40.000. Na berekening van de goodwill op ƒ 345.000, wordt de koopprijs vastgesteld op ƒ 385.000.

In de akte van levering wordt de volgende glijclausule opgenomen:

“Indien onherroepelijk vast komt te staan dat de verkoper of de koper fiscaalrechtelijk een waarde aan de aandelen moet toekennen, die afwijkt van de gemelde koopsom zal die afwijkende waarde tussen de verkoper en de koper als (nieuwe) koopsom voor de aandelen gelden.”

De inspecteur kondigt in 2000 aan een navorderingsaanslag inkomstenbelasting op te leggen omdat de zoons, aangezien zij niet hebben betaald voor de stille reserve met betrekking tot het bedrijfspand, voor een te lage prijs zouden hebben gekocht. Gesteld wordt dat er sprake is van een winstuitdeling…