Commentaar op Wet arbeid vreemdelingen art. 23 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

C.1: Lid 1

Op grond van het eerste lid kan de vreemdeling zelfstandig een (loon)vordering tegen zijn werkgever instellen. De bepaling is een implementatie van artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2009/52/EG. Het gaat hier om vorderingen op grond van een van de vier onderscheiden overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Het gaat dan om de arbeidsovereenkomst (zie artikel 7:610 BW), de overeenkomst tot opdracht (zie artikel 7:400 BW) en overeenkomst tot aanneming van werk (zie artikel 7:750 BW) of de ambtelijke aanstelling. Het voorgestelde artikel 23 lid 1 is ruimer dan de vordering, bedoeld in artikel 7:616 BW, die slechts ziet op loon als bedoeld in artikel 7:610 BW. Loon in de zin van dat artikel is de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid in het kader van een arbeidsovereenkomst. Artikel 2 onderdeel j Richtlijn 2009/52/EG kent een ruim loonbegrip; in artikel 23 lid 1 Richtlijn 2009/52/EG is dan ook naar dit loonbegrip van de richtlijn verwezen.²

C.2: Lid 2

De illegale werknemer kan op grond van artikel 23 lid 2 Wav een loonvordering voor minimaal zes maanden instellen, indien hij niet betaald wordt. Deze bepaling bestond al vóórdat Richtlijn 2009/52/EG geïmplementeerd werd. Volgens dat artikel wordt, indien een werkgever een vreemdeling arbeid laat verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de betreffende bedrijfstak gebruikelijk is. Hiermee wilde de regering de bewijsproblemen vergemakkelijken die voor de vreemdeling bestaan om alsnog zijn rechten geldend te maken voortvloeiend uit de arbeidsrelatie. Uitbuiting wordt hiermee achteraf ongedaan gemaakt waarbij als nevenvoordeel geldt dat een oneigenlijk concurrentievoordeel teniet wordt gedaan. De werkgever kan uiteraard wel met bewijsstukken trachten aan te tonen dat de vreemdeling minder dan zes maanden heeft gewerkt.³ In artikel 6 lid 3 Richtlijn 2009/52/EG wordt een termijn van minstens drie maanden gehanteerd, maar het woord ‘minstens’ in de richtlijn impliceert dat lidstaten ook een langere termijn kunnen vastleggen, hetgeen dus in Nederland gebeurd is.

De regering heeft aangekondigd dat zij zal onderzoeken of door afspraken tussen de Inspectie SZW en de Belastingdienst in deze gevallen ook nog eens door de Belastingdienst een naheffing kan worden opgelegd.⁴

Kan een illegale werknemer ook een loonvordering instellen op grond van het Burgerlijk Wetboek? Een loonvordering op grond van artikel 7:629 lid 1 BW is soms ook mogelijk als er geen geldige tewerkstellingsvergunning (meer) is. In een zaak die speelde bij het kantongerecht Heerlen⁵ ging het om een werkneemster die tot 20 september 2007 beschikte over een geldige verblijfsvergunning. Als de verblijfsvergunning is verlopen is ook de tewerkstellingsvergunning verlopen. De werkneemster werd ziek op 30 juli 2007 en was dat op 20 september 2007 nog steeds. De werkgever staakte per 1 oktober 2007 de loonbetaling omdat werkneemster niet meer geldig mocht verblijven. De kantonrechter vond echter dat eerst moest worden onderzocht of werkneemster echt niet meer geldig in Nederland mocht verblijven. Als dat anders was, was het niet zo relevant of er een geldige tewerkstellingsvergunning was. De werkneemster werkte immers op dat moment niet omdat zij ziek was, dus gold gewoon de hoofdregel van artikel 7:629 lid 1 BW indien zij rechtmatig in Nederland mocht verblijven. Mogelijk is dat zelfs als de werkneemster niet rechtmatig in Nederland mocht verblijven, zij nog steeds recht zou hebben gehad op loon, omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestond en zij ziek was. Het feit dat zij niet in Nederland mocht verblijven doet daar niet aan af. Datzelfde zou kunnen gelden als de werknemer op non-actief is gesteld omdat de werkgever geen tewerkstellingsvergunning voor hem heeft aangevraagd of verkregen terwijl dat wel vereist was. Loonstopzetting zou in dat geval alleen gerechtvaardigd zijn op grond van artikel 7:627 BW als het aan de werknemer was te wijten dat ten onrechte geen tewerkstellingsvergunning was gevraagd.

C.3: Lid 3

In het derde lid is een ketenbepaling opgenomen die de vreemdeling in staat stelt een vordering in te stellen bij elke naast hogere werkgever. Het lid is een implementatie van artikel 8 lid 1 en 2 van Richtlijn 2009/52/EG. Sinds 1 juli 2015 is het ook mogelijk dat een loonvordering ter zake van het loon door de werknemer ook wordt ingesteld tegen de opdrachtgever van de werkgever of de opdrachtgevers nog hoger in de keten. Dat kan op basis van artikel 7:616a en 7:616b BW. Dat geldt ook als de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door buitenlands recht, zolang het maar gaat om arbeid die in Nederland wordt verricht (artikel 7:616c BW). Deze bepalingen zijn in het BW opgenomen naar aanleiding van de Wet Aanpak Schijnconstructies.

C.4: Lid 4

Het vierde lid bepaalt dat een loonvordering op de naast hogere werkgever alleen ingesteld kan worden als de vordering op de naast lagere werkgever niet is geslaagd. ⁶Ook dit lid is een implementatie van artikel 8 lid 1 en 2 van Richtlijn 2009/52/EG. De Richtlijn bepaalt dat de hogere werkgever ‘naast of in plaats van’ de lagere werkgever kan worden aangesproken.

C.5: Lid 5

Het vijfde lid wijst de Nederlandse kantonrechter aan als rechter die bevoegd is kennis te nemen van de vordering op grond van dit artikel. Het betreft hier een implementatie van artikel 6 lid 2 sub a van Richtlijn 2009/52/EG.

D.1: Artikel 23 Lid 2 WAV

een zieke werknemer heeft recht op loondoorbetaling zolang hij/zij nog een verblijfsrecht in Nederland heeft, ook al is er geen geldige tewerkstellingsvergunning.