Naar de inhoud

Commentaar op Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Artikel 39c (In afwijking van art. 38, 39 en 39a wachttijd 104 weken). (artikeltekst geldig vanaf 2015-01-01)

Commentaar is bijgewerkt tot 12 augustus 2016 door mr. B. de Pijper

Artikel 39c Tekst van de hele regeling

1.

Ter zake van toeneming van de arbeidsongeschiktheid vindt, in afwijking van de artikelen 38, 39 en 39a, herziening plaats zodra de toegenomen arbeidsongeschiktheid 104 weken heeft geduurd, indien ter zake van deze toegenomen arbeidsongeschiktheid:

a.

recht bestaat op ziekengeld op grond van de Ziektewet;

b.

uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan de werknemer arbeid behoort te verrichten recht bestaat op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel indien het recht op loon door toepassing van het derde, vijfde, zesde of negende lid van dat artikel geheel of gedeeltelijk ontbreekt; of

c.

recht bestaat op bezoldiging als bedoeld in artikel 76a, eerste lid van de Ziektewet, dan wel indien het recht op die bezoldiging op grond van artikel 76a, derde of zevende lid, of artikel 76b, eerste, tweede of derde lid van de Ziektewet geheel of gedeeltelijk ontbreekt.

2.

Voor het bepalen van het tijdvak van 104 weken, bedoeld in het eerste lid, worden perioden van toegenomen arbeidsongeschiktheid samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8 of 3:10, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg wordt genoten, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak. Bij de vaststelling van het tijdvak van 104 weken blijven perioden, waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8, of 3:10, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg wordt genoten, buiten beschouwing.

Kern van het wetsartikel

Art. 39c regelt dat in afwijking van art. 38, 39 en 39a er een wachttijd van 104 weken geldt onder de in lid 1 genoemde omstandigheden.

Lid 1 regelt in welke omstandigheden er een wachttijd van 104 weken geldt.

Lid 2 geeft enkele omstandigheden aan, waarbij voor de vaststelling van de wachttijd van 104 weken perioden van toegenomen arbeidsongeschiktheid worden samengeteld.

Beschrijving van de wijzigingen

Inwerkingtreding met ingang van 1 januari 2015

Op grond van art. XXIV, onderdeel D, Verzamelwet SZW 2015, Wet van 26 november 2014, Stb. 2014, 504, is art. 39c in werking getreden.

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

Commentaar

1. Afwijking van de wachttijd uit art. 38, 39 en 39a

Art. 39c regelt een afwijking van de wachttijd, als genoemd in art. 38, 39 en 39a. Art. 38 regelt de herziening van de WAO-uitkering na toegenomen arbeidsongeschiktheid na een wachttijd van vier weken. Art. 39 geeft aan dat de WAO-uitkering bij toegenomen arbeidsongeschiktheid direct wordt herzien. Art. 39a regelt een herziening van de WAO-uitkering als de toegenomen arbeidsongeschiktheid voortkomt uit dezelfde oorzaak als de oorzaak waaruit de oorspronkelijke arbeidsongeschiktheid is ontstaan, na een wachttijd van vier weken.

In deze omstandigheden geldt echter een wachttijd van 104 weken als aan de voorwaarden uit art. 39c, lid 1 wordt voldaan.

2. Omstandigheden waarin een wachttijd geldt van 104 weken

In art. 39c, lid 1 is geregeld dat bij toeneming van de arbeidsongeschiktheid, in afwijking van art. 38, 39 en 39a, herziening plaatsvindt zodra de toegenomen arbeidsongeschiktheid 104 weken heeft geduurd. Voorwaarde is dat in verband met de toegenomen arbeidsongeschiktheid:

  • recht bestaat op een ZW-uitkering;

  • uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan de werknemer arbeid behoort te verrichten, recht bestaat op loon op grond van art. 7:629 BW, dan wel het recht op loon door toepassing van lid 3, 5, 6 of 9 van art. 7:629 BW geheel of gedeeltelijk ontbreekt; of

  • recht bestaat op bezoldiging op grond van art. 76a, lid 1, ZW, dan wel het recht op de bezoldiging op grond van lid 3 en 7 van art. 76a of lid 1, 2 of 3 van 76b ZW geheel of gedeeltelijk ontbreekt.

De invoering van art. 39c heeft ten doel de wachttijden te uniformeren voor de verhoging van de WAO-uitkering bij toegenomen arbeidsongeschiktheid en samenloop van WAO-uitkering met ZW-uitkering of recht op loondoorbetaling bij ziekte.

Tot 1 januari 2015 was de regel dat een dergelijke verhoging direct ingaat, na een wachttijd van vier weken of na een wachttijd van 104 weken. Met de invoering van art. 39c wordt de wachttijd nu in alle gevallen waarbij tevens recht bestaat op ZW-uitkering of recht bestaat op loondoorbetaling of bezoldiging, op 104 weken gesteld. De overige voorwaarden voor verhoging van de WAO-uitkering wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid zijn niet gewijzigd..

Deze aanpassing betekent een belangrijke vereenvoudiging van de uitvoering door het UWV. De verkorte wachttijd blijft bestaan voor WAO-ers die daarnaast geen recht hebben op een ZW-uitkering of loondoorbetaling bij ziekte.

2.1. Recht op ZW-uitkering

Als in het geval van toegenomen arbeidsongeschiktheid tevens recht op ZW-uitkering bestaat, dan komt de invoering van art. 39c neer op afschaffing van het zogenoemde ‘WAO-kopje’. Het WAO-kopje werd tot 1 januari 2015 uitbetaald aan WAO-ers die bij toegenomen arbeidsongeschiktheid tevens recht hadden op ZW-uitkering.

In de gevallen waarin tevens recht bestaat op loondoorbetaling wegens ziekte, kan de werkgever de ZW-uitkering en, als dat van toepassing is, het WAO-kopje, in mindering brengen op het door te betalen loon op grond van art. 7:629, lid 5, BW. Na afloop van de maximale ZW-periode van 104 weken, eindigt de ZW-uitkering en komt de WAO-uitkering volledig tot uitbetaling.

Voorbeeld 1 (WAO-kopje)

Beoordeling tot 1 januari 2015.

Betrokkene heeft een WAO uitkering, ao-klasse 45–55%. Het WAO dagloon bedraagt € 150,00.

Uitkering WAO bedraagt 35% van € 150,00 = € 52,50.

Hij verdient € 50,00 per dag.

Totaal inkomen € 52,50 + € 50,00 = € 102,50 per dag.

Betrokkene valt na 9 jaar voor zijn werk uit en heeft in verband met einde dienstverband recht op ZW-uitkering.

De ZW-uitkering bedraagt 70% van € 50,00 = € 35,00.

De WAO-uitkering wordt na 4 weken verhoogd met (75% x € 150,00) – € 52,50 = € 60,00.

Van de verhoging van de WAO-uitkering wordt betaald: € 60,00 (verhoging WAO) – € 35,00 (ZW) = € 25,00 (= WAO-kopje).

De totale WAO-uitkering bedraagt dan € 52,50 + € 25,00 = € 77,50.

Totaal inkomen na 4 weken toegenomen ongeschiktheid € 77,50 (WAO) + € 35,00 (ZW) = € 112,50.

Totaal inkomen na 104 weken toegenomen ongeschiktheid 75% x € 150,00 = € 112,50 (WAO).

Beoordeling per 1 januari 2015

In plaats van na 4 weken, wordt pas na 104 weken de WAO-uitkering opgehoogd van 35% naar 75%. Dat betekent dat bij de uitval het inkomen € 87,50 (€ 52,50 WAO + € 35,00 ZW) wordt en na de wachttijd van 104 weken het inkomen 75% van € 150,00 = € 112,50 (WAO) is.

Voorbeeld 2 (géén WAO-kopje)

Beoordeling vanaf 1 januari 2015.

Betrokkene heeft een WAO uitkering, ao-klasse 45–55%. Het WAO dagloon bedraagt € 150,00.

Uitkering WAO bedraagt 35% van € 150,00 = € 52,50.

Hij verdient € 70,00 per dag.

Totaal inkomen € 52,50 + € 70,00 = € 122,50 per dag.

Betrokkene valt na 4 jaar voor zijn werk uit en heeft op grond van art. 29b ZW recht op ZW-uitkering.

De ZW-uitkering bedraagt 100% van € 70,00 = € 70,00.

De WAO-uitkering wordt na 4 weken verhoogd met (75% x € 150,00) – € 52,50 = € 60,00.

Van de verhoging van de WAO-uitkering wordt uitbetaald: € 60,00 (verhoging WAO) – € 70,00 (ZW) = € 0.

De totale WAO-uitkering bedraagt dan nog steeds € 52,50.

Totaal inkomen na 4 weken toegenomen ongeschiktheid € 52,50 (WAO) + € 70,00 (ZW) = € 122,50.

Totaal inkomen na 104 weken toegenomen ongeschiktheid 75% x € 150,00 = € 112,50 (WAO).

Beoordeling per 1 januari 2015

In plaats van na 4 weken, wordt pas na 104 weken de WAO-uitkering opgehoogd van 35% naar 75%. Dat betekent dat bij de uitval het inkomen € 122,50 (€ 52,50 WAO + € 70,00 ZW) wordt en na de wachttijd van 104 weken het inkomen pas na 104 weken 75% van € 150,00 = € 112,50 (WAO) is.

2.2. Recht op loondoorbetaling of bezoldiging

Bestaat er in het geval van toegenomen arbeidsongeschiktheid géén recht op ZW-uitkering, maar wordt er wel in een dienstbetrekking arbeid verricht, dan betekend de wijziging in geval van toegenomen arbeidsongeschiktheid het volgende.

Degene die in dienstbetrekking werkt en wegens de toename niet meer (volledig) de bedongen arbeid kan verrichten, heeft in beginsel recht op 104 weken loondoorbetaling wegens ziekte. Hiermee wordt voorzien in het inkomensverlies als gevolg van de toegenomen arbeidsongeschiktheid.

Voor de werkgever betekent het niet meer verstrekken van de verhoging WAO, direct of na vier weken, dat de verhoging van de WAO-uitkering niet langer in mindering kan worden gebracht op het wegens ziekte door te betalen loon. De keerzijde is dat hiermee wordt bevorderd dat de werkgever de werknemer re-integreert in passende arbeid. Voorts werd het wenselijk geacht dat in gevallen waarin géén recht meer bestaat op toekenning van ZW-uitkering op grond van art. 29b ZW, dit niet vanuit de WAO wordt gecompenseerd.

Hetzelfde geldt voor degene die aanspraak maakt op een bezoldiging.

2.3. Geen recht op ZW-uitkering en geen recht op loondoorbetaling of bezoldiging

Degene, die niet in dienstbetrekking werkt, heeft in de meeste gevallen geen recht op een ZW-uitkering of 104 weken loondoorbetaling. In deze gevallen is het niet aanvaardbaar dat de WAO-uitkering pas wordt verhoogd als sprake is van een structureel toegenomen arbeidsongeschiktheid. In deze gevallen is er immers geen sprake van een ander inkomen (ZW-uitkering of loondoorbetaling) dat aanvullend inkomen verschaft vanwege die toegenomen arbeidsongeschiktheid. Omdat er geen sprake is van een samenloopsituatie, is er ook geen sprake van ingewikkelde berekeningen, maar betreft het een normale beoordeling in het kader van de WAO. Voor deze personen blijft daarom de verkorte wachttijd bestaan.

3. Samengestelde wachttijd

In art. 39c, lid 2 worden enkele situaties beschreven waarin sprake is van een samengestelde wachttijd van 104 weken.

Voor het bepalen van het tijdvak van 104 weken, genoemd in lid 1, worden perioden van toegenomen arbeidsongeschiktheid samengeteld,

  • als zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, of

  • als zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van art. 3:7, lid 1, 3:8 of 3:10, lid 1, Wet arbeid en zorg (Wazo) wordt genoten, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak.

Bij de vaststelling van het tijdvak van 104 weken blijven perioden, waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van art. 3:7, lid 1, art. 3:8, of art. 3:10, lid 1, Wazo wordt genoten, buiten beschouwing.

In de tekst van lid 2 van art. 39c is de jurisprudentie van het zogenoemde Mary Brown-arrest (HvJ 30 juni 1998, zaak C-394/96) verwerkt. Het ging in het arrest om het ontslag van een zwangere werkneemster. Centraal stond de berekening van de termijn waarop een wegens ziekte, op grond van zwangerschap, arbeidsongeschikte werkneemster mag worden ontslagen.

Het Hof van Justitie overwoog dat volgens vaste rechtspraak het ontslag van een werknemer wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op die grond gebaseerde reden alleen vrouwen kan treffen en daarom een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt. Het Hof van Justitie oordeelt dat dit in strijd is met richtlijn nr. 76/207/EG van de Raad van de Europese Unie van 9 februari 1997 (PbEG L39) betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Het Hof van Justitie verwijst ook naar art. 10 van richtlijn nr. 92/85/EG van de Raad van de Europese Unie van 19 oktober 1992 (PbEG L348) inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, waarin aan vrouwen een bijzondere bescherming wordt verleend door ontslag te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot aan het einde van het zwangerschapsverlof. Art. 10 van richtlijn nr. 92/85/EG staat geen enkele uitzondering op of afwijking van het ontslagverbod voor zwangere vrouwen tijdens deze periode toe, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met de toestand van de betrokkene.

Voor de vaststelling van de wachttijd van 104 weken uit art. 39c, lid 2 betekent het Mary Brown-arrest het volgende:

1. Voor de vaststelling van de wachttijd van vier weken worden perioden van toegenomen arbeidsongeschiktheid samengeteld als zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van art. 3:7, lid 1, art. 3:8, of art. 3:10, lid 1, Wazo wordt genoten, mits de ongeschiktheid tot werken voortvloeit uit dezelfde oorzaak als de reeds bestaande arbeidsongeschiktheid.

Een periode van toegenomen arbeidsongeschiktheid die zijn oorzaak heeft in de zwangerschap en voorafgaat aan een periode met een uitkering op grond van art. 3:7, lid 1, art. 3:8, of art. 3:10, lid 1, Wazo mag dus niet worden meegeteld voor de wachttijd. Een periode van toegenomen arbeidsongeschiktheid die zijn oorzaak heeft in de zwangerschap en/of bevalling en die volgt op een periode met uitkering op grond van art. 3:7, lid 1, art. 3:8, of art. 3:10, lid 1, Wazo mag dus wel worden meegeteld voor de wachttijd.

2. Bij de vaststelling van de wachttijd blijven tevens perioden waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van art. 3:7, lid 1, art. 3:8, of art. 3:10, lid 1, Wazo wordt genoten, buiten beschouwing.

Verder lezen