De nieuwe uitkeringstest voor de besloten vennootschap in civiel en fiscaal perspectief

1. Inleiding

De kapitaalbeschermingsregels voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV) worden door de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingrijpend herzien met ingang van 1 oktober 2012.² De belangrijkste wijzigingen behelzen de afschaffing van het minimumkapitaal³ en de invoering van een in de wet vastgelegde uitkeringstest voor alle vormen van uitkering van vermogen aan aandeelhouders in samenhang met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders die niet te goeder trouw waren. In dit artikel nemen wij deze nieuwe uitkeringstest voor besloten vennootschappen onder de loep vanuit civiel en fiscaal perspectief (zie par. 2 respectievelijk par. 3). Voor het civiele perspectief geldt dat bestuurders en aandeelhouders de nieuwe sancties zoveel mogelijk zullen proberen te voorkomen. De fiscaliteit komt pas om de hoek kijken als het kwaad is geschied. De vraag rijst dan vooral of de belastingheffing neutraal uitpakt of functioneert als een extra ‘straf’ voor bestuurders en aandeelhouders. Hoewel het parlementaire proces is afgerond en deze bijdrage vooral is bedoeld als een overzicht van de stand van zaken, schuwen wij het maken van kritische kanttekeningen niet. Dat geldt ook in par. 4 waarin wij de bijdrage afronden met enkele opmerkingen vanuit een beleidsmatige invalshoek.

2. Civiele aspecten nieuwe uitkeringstest

2.1. Huidige regeling en kritiek hierop

De huidige wettelijke regeling voor de BV gaat voor de bescherming van schuldeisers uit van een systeem van kapitaalbescherming.⁵ Voor de oprichting van een BV is nu een minimumkapitaal vereist van achttienduizend euro. Uitkeringen aan aandeelhouders zijn slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de som van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal…