A-G Wattel concludeert tot verwijzing in zaak over vraag of ontvangen vergoeding door bankensyndicaat op geldverstrekking een deelnemingsvoordeel of een rentebate vormt

Samenvatting

De aanvankelijk in de vorm van een geldlening door bankensyndicaat A verstrekte financiering van een openbare overname is later omgezet in een cumpref-B-aandelenparticipatie door (het deels hetzelfde samengestelde) bankensyndicaat B omdat de overnameholding de rente niet tegen winst kon afzetten terwijl die rente bij de banken wel belast was. De nieuwe financiering is onder zodanige vennootschapsrechtelijke en contractuele voorwaarden geschied dat zij economisch lijkt op een geldlening voor drie jaar tegen een vaste rente. Belanghebbende is een bankvehikel. In geschil is of de vergoeding die het bankensyndicaat op de nieuwe financiering heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsdividend is of een (belaste) rentebate. De feitenrechters kwamen tot de conclusie dat sprake is van belastbare rente.

A-G Wattel acht niet begrijpelijk het oordeel van Hof Den Haag (14 augustus 2012, nr. 11/00969, NTFR 2013/70) dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Hij meent voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen. Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van de belastingnorm. De advocaat-generaal destilleert uit HR 15 december 1999, nr. 33.830, NTFR 2000/22, BNB 2000/126 drie criteria voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar…