JA 2017/64, Rechtbank Zeeland-West-Brabant 09-02-2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:851, 5483643 OV VERZ 16-7840 (met annotatie van prof. dr. dr. R.W.M. Giard)
Inhoudsindicatie
Deelgeschil, Informed consent, Integriteitsschade, Juridische betekenis van eerdere tuchtrechtuitspraakSamenvatting
Een 69-jarige man ondergaat een operatieve ingreep van de prostaat wegens plasklachten. Na die operatie blijkt dat hij geen uitwendige zaadlozingen meer heeft maar inwendige (een zogenaamde retrograde ejaculatie, dat wil zeggen deze vindt in de blaas plaats). Hij stelt dat hij voor deze frequent voorkomende complicatie niet door zijn behandelaar was gewaarschuwd en dat deze dus zijn wettelijke informatieplicht niet was nagekomen. Er is volgens verzoeker daardoor sprake van een ernstige persoonsaantasting omdat hij niet van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik heeft kunnen maken. Hij verzoekt daarom om bij beschikking voor recht te verklaren dat zijn behandelaar gehouden is de volledige integriteitsschade, die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de prostaatoperatie, aan hem te vergoeden. Hij stelt die schade op € 10.000,=. Hij verzoekt de rechter tevens dat de door hem gemaakte rechtsbijstandskosten door gedaagde zullen worden vergoed.
In een tuchtrechtelijke procedure over deze kwestie, voorafgaand aan deze deelgeschilprocedure, heeft het tuchtcollege geoordeeld dat de uroloog niet heeft voldaan aan de op hem rustende informatieplicht jegens klager over de mogelijkheid van deze complicatie en de behandelaar een waarschuwing opgelegd. Verzoeker voert dit aan ter onderbouwing van zijn verzoeken in deze zaak bij de kantonrechter.
De rechter wijst het al het verzochte af omdat het causaal verband tussen het onvoldoende inlichten en de integriteitsschade ontbreekt.
Uitspraak
1. Het verloop van het geding
(...; red.)
2. Het verzoek
2.1. [verzoeker] verzoekt om bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
– voor recht te verklaren dat [verweerster] gehouden is de volledige integriteitsschade, die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de prostaatoperatie op 20 februari 2014 aan [verzoeker] te vergoeden;
– de schade te bepalen op € 10.000,=, exclusief wettelijke rente;
– de door [verzoeker] gemaakte rechtsbijstandskosten te begroten conform artikel 1019aa van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en [verweerster] te veroordelen in die kosten.
2.2. [verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek.
3. De beoordeling
Formele punten
3.1. Alvorens op de inhoud van de zaak in te gaan overweegt de kantonrechter het volgende. [verzoeker] heeft ter zitting verzocht productie 3 zijdens [verweerster] uit het procesdossier te laten, nu de daarin opgenomen informatie over zijn psychiatrisch verleden uit 2006 stamt. Hij is van mening dat de informatie, nu deze niet actueel meer is, niet relevant is voor de onderhavige procedure en beledigend is. [verweerster] wenst deze productie in stand te laten, omdat [verweerster] aanvullende zorg heeft geregeld voor [verzoeker] bij deze operatie vanuit de wetenschap van dat ziekteverleden. Het regelen van die aanvullende hulp kan relevant zijn voor de verdere beoordeling van de zaak, aldus [verweerster].
3.2. De kantonrechter overweegt dat de producties bij het verweerschrift zijn ingediend conform de bepalingen van het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken. Bovendien zijn partijen verplicht, op grond van artikel 85 Rv, om ieder stuk, waar zij een beroep op doen, in het geding te brengen, hetgeen [verweerster] met (onder meer) productie 3 heeft gedaan. Van strijd met de eisen van een goede rechtspleging is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Er bestaat dan ook geen aanleiding de productie buiten het procesdossier te laten.
3.3. Voorts overweegt de kantonrechter dat zij dient te beoordelen of het verzoek van [verzoeker] zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in de artikelen 1019w tot en met 1019cc Rv. De deelgeschilprocedure heeft, volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure, het doel om partijen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid te bieden in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen, waardoor partijen een extra instrument in handen krijgen ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 2). In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel het verzoek zich in beginsel niet leent voor een deelgeschil procedure. Ondanks dat [verzoeker] feitelijk het geschil in volle omvang aan de kantonrechter voorlegt en zich dat, gelet op randnummer 20 van het verzoek, ook heeft gerealiseerd, ziet de kantonrechter aanleiding om, gelet op de omstandigheden van het geval, de zaak inhoudelijk te beoordelen. Een oordeel over de verzochte verklaring voor recht zou namelijk een bijdrage kunnen leveren aan het doorbreken van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen.
Inhoudelijke behandeling
3.4. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist, staat tussen partijen het volgende vast:
– op 1 januari 1974 heeft [verzoeker] voor de eerste maal de TUR-P-operatie ondergaan. Na deze operatie is hij drie weken opgenomen in het ziekenhuis wegens een infectie;
– op 20 februari 2014 heeft [verzoeker] voor de tweede maal de TUR-P-operatie ondergaan, die is uitgevoerd door [naam 1] in het [verweerster];
– op 8 april 2014 heeft [verzoeker] geklaagd bij [naam 1] over het verlies van zijn uitwendige ejaculatie;
– op 12 juni 2014 heeft [verzoeker] een klacht ingediend over [naam 1] bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven (verder te noemen: het tuchtcollege);
– het tuchtcollege heeft op 5 maart 2015 uitspraak gedaan en de klacht (gedeeltelijk) gegrond verklaard. Het tuchtcollege heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [naam 1] heeft voldaan aan de op hem rustende informatieplicht jegens [verzoeker] over de mogelijkheid van het ontstaan van retrograde ejaculatie. Het tuchtcollege heeft [naam 1] een waarschuwing opgelegd. Hij is tegen deze uitspraak niet in beroep gegaan.
3.5. [verzoeker] verzoekt een verklaring voor recht en betaling van schade, te vermeerderen met rente en kosten. Hij voert het volgende aan.
3.5.1. [verzoeker] heeft na de TUR-P-operatie op 20 februari 2014 een retrograde ejaculatie ontwikkeld. De heer [naam 1] heeft hem, voorafgaande van de operatie, niet geïnformeerd dat een retrograde ejaculatie een mogelijke complicatie is van de operatie en hoe groot de kans is dat deze complicatie zich voordoet. Dit had wel op de weg gelegen van de heer [naam 1], nu het hem duidelijk had moeten zijn dat [verzoeker] daar angst voor had. Als [verzoeker] hiervan op de hoogte was geweest had hij wellicht geen toestemming gegeven voor de operatie en had hij in ieder geval eerst andere behandelmethoden onderzocht. Er was dus geen sprake van informed consent. Het voorgaande wordt ook bevestigd door het tuchtcollege.
3.5.2. Het belangrijkste is echter dat [verzoeker] door de gang van zaken omtrent de operatie is getroffen in zijn zelfbeschikkingsrecht. Hij heeft geen weloverwogen keuze kunnen maken en, omdat hij daar geen rekening mee had gehouden, was de schok van de voorgevallen complicatie des te groter. Zijn man-zijn is hem ontnomen.
3.5.3. [verweerster] is aansprakelijk voor het handelen van [naam 1], zodat zij gehouden is de integriteitsschade, van een bedrag van € 10.000,= (exclusief wettelijke rente), en de door [verzoeker] gemaakte kosten van een bedrag van € 4.328,78 (inclusief btw en kantoorkosten) te voldoen, aldus [verzoeker].
3.6. [verweerster] voert het volgende aan als verweer.
3.6.1. Retrograde ejaculatie is een veelvoorkomende complicatie bij een TUR-P-operatie. [naam 1] had [verzoeker], zo luidt het primaire verweer zijdens [verweerster], hier echter niet over hoeven informeren. Hij was enkel op de hoogte van de angst van [verzoeker] voor infectie, niet was hem bekend dat [verzoeker] ook angst had voor deze complicatie. Bovendien is voor de meeste patiënten de mogelijkheid dat deze complicatie optreedt geen reden om van de ingreep af te zien. Zeker als zij op de leeftijd van [verzoeker] zijn en al meerdere kinderen verwekt hebben. Daarbij is [verzoeker] enkel verminderd vruchtbaar, zodat [naam 1], gelet op de klachten van [verzoeker] en de ernst daarvan, niet had hoeven verwachten dat [verzoeker] deze complicatie zou willen meewegen bij zijn besluit.
3.6.2. Voor zover [naam 1] [verzoeker] wel over de complicatie had moeten informeren, stelt [verweerster] zich subsidiair op het standpunt dat [verzoeker] wel degelijk is ingelicht tijdens de consulten van 17 september 2013 en 18 oktober 2013. Ter onderbouwing verwijst zij naar de als productie 10 bij het verweerschrift overgelegde verklaring van [naam 1]. Bovendien heeft [verzoeker] in 1974 eenzelfde operatie ondergaan, zodat hij bekend zou kunnen zijn met de mogelijke complicaties. Ook was er intensief contact tussen [verzoeker] en zijn huisarts, zodat hij mogelijk geïnformeerd zou kunnen zijn door zijn huisarts. [verzoeker] bleef hangen in zijn angst voor de infectie, zodat hij mogelijk de informatie over deze complicatie niet tot zich heeft genomen.
3.6.3. [verweerster] benadrukt daarbij dat zij het oneens is met het oordeel van het tuchtcollege en voert aan dat een tuchtrechtelijke beoordeling onvoldoende is om civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade aan te nemen. Daartoe dient in een civielrechtelijke procedure, met inachtneming van het civielrechtelijke beoordelingskader en de civielrechtelijke bewijsregels een beoordeling van het feitencomplex plaats te vinden.
3.6.4. Meer subsidiair stelt [verweerster] zich op het standpunt dat er geen sprake is van causaal verband, hetgeen voor een recht op schadevergoeding na schending van de informatieplicht wel noodzakelijk is. Zoals hiervoor aangegeven heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd dat hij, als redelijk handelend patiënt en/of om reden van persoonlijke aard, niet voor de operatie had gekozen als hij had geweten van deze mogelijke complicatie. Bovendien was er geen realistisch alternatief voor de operatie in het geval van [verzoeker].
3.6.5. Ook is er geen ruimte voor de vergoeding van integriteitsschade. Volgens de beschikbare jurisprudentie moet het dan gaan om een ernstige persoonsaantasting en daar is in het onderhavige geval geen sprake van. [verzoeker] heeft enkel geen buitenwaartse ejaculatie. De overige seksuele functies van het geslachtsorgaan blijven ongestoord. Daar komt nog bij dat [verzoeker] intensief begeleid werd wegens zijn angsten omtrent de operatie, zodat dit positief effect moet hebben gehad op de door [verzoeker] gestelde schok.
3.6.6. Tot slot stelt [verweerster] dat de hoogte van de gevorderde schadevergoeding niet in verhouding is met het letsel, gelet op de gebruikelijke bedragen aan schadevergoeding bij letsel. Ook tegen de hoogte van de kosten wordt verweer gevoerd.
3.7. De kantonrechter overweegt als volgt.
Informatieplicht
3.7.1. In artikel 7:448 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgenomen dat een hulpverlener de patiënt dient in te lichten, desgevraagd schriftelijk, over voorgenomen onderzoeken en voorgestelde behandelingen en over ontwikkelingen omtrent de onderzoeken, de behandelingen en de gezondheidstoestand van de patiënt. In lid 2 van voornoemd artikel is opgenomen dat deze verplichting reikt tot hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten ten aanzien van onder andere de te verwachten gevolgen en risico’s van het onderzoek, dan wel de behandeling, voor de gezondheid van de patiënt. Enkel mogen dergelijke inlichtingen (onder specifieke voorwaarden) achterwege blijven, op grond van artikel 7:448 lid 3 BW, indien de inlichtingen kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zouden opleveren.
3.7.2. De kantonrechter is van oordeel dat, nu een retrograde ejaculatie na een TUR-P-operatie volgens de stelling zijdens [verweerster] bij 70% tot 80% van de mannen voorkomt, het inlichten van [verzoeker] over de mogelijkheid van die complicatie onder de reikwijdte van artikel 7:448 BW valt. Immers, ongeacht de angsten die [verzoeker] op dat moment ervoer, was de kans op de onderhavige complicatie als gevolg van de operatie dermate aanwezig dat voorlichting hierover niet achterwege mocht blijven. Het voorgaande betekent dat het primaire verweer niet slaagt.
3.7.3. Vervolgens is tussen partijen in geschil of [verzoeker] voldoende is voorgelicht. [verzoeker] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de uitspraak van het tuchtcollege. De kantonrechter overweegt dat uit het door [verweerster] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002 (te vinden op rechtspraak.nl onder: ECLI:NL:HR:2002:AE1532) volgt dat aan het oordeel van de tuchtrechter ook in een civiele procedure grote betekenis toekomt, maar dat de kantonrechter zich wel zelfstandig een oordeel dient te vormen, waarbij een eventueel afwijkend oordeel gemotiveerd moet worden. Voorts geldt de “omkeringsregel” met betrekking tot de bewijslast, zoals bij medische ingrepen aan de orde kan zijn, bij de inlichtingenplicht niet. Dit volgt immers uit de uitspraak van de Hoge Raad van 23 november 2001 (te vinden op rechtspraak.nl onder: ECLI:NL:HR:2001:AD3963). Het voorgaande betekent dat, nu [verweerster] de stellingen zijdens [verzoeker] gemotiveerd betwist, het in beginsel aan [verzoeker] is om die stellingen te bewijzen. De kantonrechter ziet echter geen aanleiding [verzoeker] het bewijs van zijn stelling dat hij onvoldoende is ingelicht op te dragen gelet op het hierna volgende.
Causaal verband
3.7.4. Indien zou komen vast te staan dat [naam 1] [verzoeker] niet voldoende heeft geïnformeerd, heeft het volgende te gelden.
3.7.5. De inlichtingenplicht ex artikel 7:448 lid 1 BW hangt nauw samen met de vereiste toestemming van de patiënt, die is neergelegd in artikel 7:450 BW, voordat met een onderzoek of behandeling kan worden aangevangen. Beide artikelen strekken ertoe een patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor een behandeling zal geven (het zogenaamde “informed consent”). Als hiervan geen sprake is, is het aan de patiënt die vergoeding van schade vordert om vervolgens te stellen en zo nodig bewijzen dat indien hij voldoende was geïnformeerd, hij als redelijk handelende patiënt (objectieve maatstaf) in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling en/of dat hij om persoonlijke redenen (subjectieve maatstaf) niet voor deze behandeling zou hebben gekozen (HR 23 november 2001). Bij de beantwoording van de vraag of een redelijk handelende patiënt, als hij goed was voorgelicht, van de behandeling zou hebben afgezien, is van belang hoe groot het risico was, hoe de situatie zich zou hebben ontwikkeld zonder behandeling, of er redelijkerwijs minder risicovolle behandelingen waren en wat daarvan de kans op succes was.
3.7.6. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker], mede in het licht van het gemotiveerde verweer, onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij als redelijk handelende patiënt niet voor de behandeling had gekozen als hij voldoende was geïnformeerd. Niet in geschil is immers dat hij langdurig klachten had die hij als zeer onprettig ervoer en die middels medicijnen niet verholpen konden worden. Uit de brief van dr. Vijverberg van 26 januari 2016, waarvan de juistheid niet is weersproken, blijkt dat andere behandelingen geen serieus alternatief bieden en dat bovendien alle behandelingen (in meer of mindere mate) het risico hebben dat nadien van retrograde ejaculatie sprake is. Dat [verzoeker] van de ingreep zou hebben afgezien ligt gelet op deze omstandigheden dan ook niet voor de hand. Als bijkomende omstandigheden neemt de kantonrechter in aanmerking dat onweersproken door [verweerster] is gesteld dat bij retrograde ejaculatie een patiënt niet geheel onvruchtbaar is en dat de overige functies van het geslachtsorgaan en de beleving bij die functies gelijk blijven en bovendien dat [verzoeker] ten tijde van de operatie 69 jaar was en al meerdere kinderen had verwekt.
3.7.7. [verzoeker] voert weliswaar aan dat het in zijn specifieke geval anders zou zijn maar ook dit is, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende onderbouwd. Dat [verzoeker] voorafgaand aan de operatie is gestopt met het medicijn Avodart vanwege impotentieklachten, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om aan te nemen dat [verzoeker] bij wetenschap over het risico op retrograde ejaculatie van de operatie zou hebben afgezien. Van impotentie is immers geen sprake. Van andere bijzondere omstandigheden waaruit volgt dat de afweging door [verzoeker] een andere zou zijn geweest, is niet gebleken. Het voorgaande betekent dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om causaal verband aan te nemen tussen het niet voldoende inlichten van [verzoeker], voor zover dit zou komen vast te staan, en de opgetreden letselschade.
Integriteitsschade
3.7.8. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er aanleiding bestaat om schadevergoeding wegens integriteitsschade toe te wijzen omdat [verzoeker] zoals hij stelt geen weloverwogen keuze heeft kunnen maken en de schok van de voorgevallen complicatie des te groter was omdat hij daar geen rekening mee had gehouden. De kantonrechter overweegt dat het tekortschieten in de nakoming van de informatieverplichting door de behandelaar het risico in het leven roept dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn fundamentele zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken en daardoor in zijn persoonlijke levenssfeer wordt aangetast. In geval van een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer, kan sprake zijn van “een aantasting van de persoon” als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW, zonder dat is voldaan aan het vereiste van “geestelijk letsel”. Wat onder persoonsaantasting moet worden verstaan is in de wet en in de parlementaire geschiedenis niet geëxpliciteerd. Uit de (weinige) jurisprudentie op dit gebied valt af te leiden dat een schending van de informatieplicht als persoonsaantasting kan worden aangemerkt indien het risico waarvoor gewaarschuwd had moeten worden zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, de patiënt daardoor ernstig is geschokt en de omstandigheid dat daarvoor niet is gewaarschuwd, die schok heeft vergroot. Zonder uitzondering gaat het in de jurisprudentie om ernstige gevolgen die zijn opgetreden.
3.7.9. Gelet op deze gezichtspunten acht de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat, als komt vast te staan dat de informatieplicht is geschonden, daardoor sprake is van een zodanig ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer dat die moet worden aangemerkt als een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW. De gevolgen acht de kantonrechter daartoe onvoldoende ernstig, mede gelet op het feit dat [verzoeker] niet geheel onvruchtbaar is en de overige functies van het geslachtsorgaan, dan wel de beleving bij die functies, gelijk zijn gebleven. Dat sprake is van een ernstige schok die bovendien is vergroot door het ontbreken van informatie is door [verzoeker] niet nader toegelicht en daarmee ook onvoldoende onderbouwd. Dit heeft tot gevolg dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van een persoonsaantasting die schadevergoeding rechtvaardigt.
3.7.10. De vraag of [verzoeker] voldoende is ingelicht behoeft, gelet op het oordeel over het ontbreken van causaal verband en de integriteitsschade, geen beantwoording.
3.7.11. Het voorgaande betekent dat de verzochte verklaring voor recht en de schadebepaling niet kunnen worden toegewezen.
4. De kosten
4.1. In het verzoekschrift verzoekt [verzoeker] veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. Dit verzoek zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen. Echter, artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt, dient te begroten, ook als het verzoek wordt afgewezen. Dat is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Mede gelet op het in deelgeschil gevoerde partijdebat over de van belang zijnde feiten, kan het door [verzoeker] ingediende verzoekschrift niet bij voorbaat als volstrekt onnodig of kansloos worden beschouwd.
4.2. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij een bedrag van € 3.375,= (exclusief btw en kantoorkosten) aan kosten heeft gemaakt voor het entameren van dit deelgeschil. Daarbij wordt uitgegaan van 15 declarabele uren, gemaakt door zijn gemachtigde, tegen een uurtarief van € 225,= exclusief 6,00% kantoorkosten en 21,00% btw. [verweerster] acht de aan de zaak bestede tijd bovenmatig, nu het verzoekschrift uit vijf pagina’s bestaat. Zij merkt op dat de kosten voor de tuchtrechtprocedure niet als kosten kunnen gelden in het kader van dit deelgeschil.
4.3. De kantonrechter overweegt dat voormelde kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. Gelet op de aard en de complexiteit van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het gevorderde aantal bestede uren de dubbele redelijkheidstoets doorstaat. Immers, niet is gebleken dat [verzoeker] door zijn gemachtigde is bijgestaan in de tuchtrechtprocedure, dan wel dat daarvoor thans kosten in rekening worden gebracht. De besteedde uren zitten met name in studie en onderzoek, wat bij een dergelijk onderwerp niet ongebruikelijk kan worden geacht. De kantonrechter acht de besteding van 15 uren dan ook aanvaardbaar. Het gehanteerde uurtarief heeft [verweerster] niet (gemotiveerd) betwist en komt de kantonrechter ook niet onredelijk voor. De kantonrechter begroot de kosten van dit deelgeschil daarom op € 3.375,= (exclusief 6% kantoorkosten en 21% btw), te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van een bedrag van € 79,=.
5. De beslissing
De kantonrechter:
begroot de kosten van dit deelgeschil op € 4.365,25 (inclusief 6% kantoorkosten en 21% btw);
wijst het meer of anders verzochte af.
Noot
De hierboven gepubliceerde uitspraak verdient op de volgende punten nader commentaar:
– Hoe staat het met de deelgeschilprocedure?
– De vraag of deze kwestie zich leent voor een deelgeschilprocedure.
– De juridische afhandeling van deze kwestie zelf, met name over het punt van de integriteitsschade.
– De vraag wat de waarde is van een uitspraak van het tuchtcollege in een civiele procedure.
Hoe staat het met de deelgeschilprocedure?
Op 1 juli 2010 ging de nieuwe mogelijkheid tot het voeren van een deelgeschilprocedure van start. In de medische aansprakelijkheid duikt dit type verzoekschriftprocedure regelmatig op.1 In de praktijk blijken deelgeschilprocedures bijna steeds door gelaedeerden te worden aangespannen maar vrijwel nooit door aansprakelijkheidsverzekeraars.2
We zijn inmiddels bijna zeven jaar verder. Biedt de deelgeschilprocedure inderdaad de verbeteringen die ervan verwacht werden? Daarvoor moeten we niet alleen kwalitatief maar vooral ook systematisch-kwantitatief onderzoek doen. Wat weten we over aantallen, uitkomsten en effecten? Hoe werd er in al die gevallen beschikt? Gingen partijen daarna weer om de tafel zitten, hoe vaak en waarover dan? Of startte een van de partijen daarna toch een bodemprocedure en waarom?
Een poging tot zo’n systematisch-kwantitatief onderzoek vond plaats over de periode 1 juli 2010-31 december 2013.3 In die nota worden op p. 7 en 8 een groot aantal essentiële evaluatievragen geformuleerd. In totaal werden er in deze periode 931 deelprocedures gestart. In 353 daarvan (38%) werd geen beschikking gewezen. Bij 309 van dit totaal (33%) werd de eindbeschikking gepubliceerd op rechtspraak.nl en deze konden – voor zover de tekst van de beschikking dat toestond – nader geanalyseerd worden. De overige twee-derde van dit totaal kon dus niet nader onderzocht worden. Zo’n sterke selectie maakt het trekken van conclusies onverantwoord.
Veel van de vragen over de daadwerkelijke voortgang van de onderhandelingen na de beschikking zouden pas kunnen worden beantwoord als nadere gegevens beschikbaar zouden zijn, vooral die uit het dossier van de schadeverzekeraars, en koppeling met eventuele latere procedures.
Noodgedwongen, zo stelde rapporteur Wesselink die hierop later ook promoveerde, bleef het onderzoek daardoor grotendeels kwalitatief en zijn de resultaten daardoor ook deels speculatief. Zo ontbeert deze procedurele praktijk een adequate terugkoppeling van de resultaten op de doelstellingen ervan. Dergelijk systematisch-empirisch onderzoek – liever pro- dan retrospectief doordacht en uitgevoerd – dat noodzakelijk is voor een evenwichtige wetsevaluatie, blijft helaas een ondergeschoven kindje binnen de rechtsgeleerdheid. Dat komt tenminste door een gebrek aan een goede data-infrastructuur.
Leent deze kwestie zich wel voor een deelgeschilprocedure?
Hoe beoordeelt de rechter de ontvankelijkheid van een verzoek tot een deelgeschilprocedure? De rechter moet het verzoek afwijzen voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (art. 1019z Rv). Bij eerste evaluaties van deze wet bleek dat na een eerste ruimhartige toepassing van art. 1019z Rv er strengere criteria werden gehanteerd.4 Maar gaat het nu dan wél goed? Is het echt een deelgeschil of wordt onder dit mom toch de hele kwestie in de rechtszaal binnengesmokkeld?
Een systematische toetsing van de juistheid van het toe- of afwijzen van het verzoek bij een serie deelgeschillenprocedures is tot nog toe niet gedaan. Evenmin werd experimenteel onderzocht hoe het zit met de rechtseenheid hierbij: oordelen verschillende rechters op hetzelfde verzoekschrift eensluidend over de vraag of deze kwestie wel geschikt is voor een deelgeschilprocedure? Wat mij betreft een belangrijk punt.
Bij de onderhavige casus schippert de rechter een beetje. Zij start met het oordeel (r.o. 3.3): “In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel dat het verzoek zich in beginsel niet leent voor een deelgeschilprocedure.” Het geschil wordt feitelijk in volle omvang aan haar voorgelegd, maar zij wil de verzoeker toch tegemoet komen: “Een oordeel over de verzochte verklaring voor recht zou namelijk een bijdrage kunnen leveren aan het doorbreken van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen.” Met dit dictum lijken die verder redelijk kansloos voor de verzoeker en dit deelgeschil is daarmee wel een versneller gebleken en misschien was dat ook tegen lagere kosten.
De smart van het niet goed geïnformeerd zijn over risico’s
De tuchtrechter en de kantonrechter zijn eensgezind in hun oordeel dat de uroloog in gebreke was gebleven wat betreft diens informatieplicht jegens klager/verzoeker. Maar welke rechtsgevolgen worden daar vervolgens aan verbonden? Voor de tuchtrechter was dat reden voor het opleggen van een waarschuwing (zie onder). Maar kan de civiele rechter hier een sanctie opleggen?
Er werd hier een fundamenteel recht geschonden waardoor verzoeker de mogelijkheid werd ontnomen om een andere keuze te maken; zijn zelfbeschikkingsrecht werd aangetast. Het is lastig, zo niet ondoenlijk, voor verzoeker om aan te tonen dat deze anders gekozen zou hebben bij juiste informatieverstrekking, zodat er geen causaal verband bestaat tussen schending van de informatieplicht en de ongemakken die het gevolg zijn van de operatie.
Is er dan een “verkorte” route mogelijk die deze ondoenlijke causaliteitseis omzeilt? Het alternatief zou kunnen zijn om hier smartengeld toe te kennen nu een persoonlijkheidsrecht werd geschonden. Op grond van art. 6:95 BW jo. art. 6:106 lid 1 sub b BW heeft een gelaedeerde recht op een immateriële schadevergoeding. De voorwaarden van het laatstgenoemde artikel geven, naast lichamelijk letsel en aantasting in eer of goede naam, ook de mogelijkheid van aantasting in zijn persoon. Bij het aanwenden van het leerstuk van de integriteitsschade stelt Giesen dan ook dat, wanneer voor deze benadering wordt gekozen, voorkomen wordt dat de (geschonden) materiële norm inhoudsloos blijft, leegloopt, gegeven de bewijsnood bij de eisende patiënt, zodat het zelfbeschikkingsrecht daadwerkelijk geëffectueerd kan worden.5 Het Hof Amsterdam oordeelde eerder dat iemands zelfbeschikkingsrecht door het informatieverzuim was geschonden, hetgeen een aantasting van de persoon opleverde.6
A-G De Vries Lentsch-Kostense stelde in haar conclusie in 2001 reeds: “De op de arts rustende verplichting de patiënt te wijzen op de risico’s verbonden aan een ingreep, strekt evenwel niet ertoe de patiënt te beschermen tegen het risico van schade door een medische complicatie, doch strekt ertoe de patiënt in de gelegenheid te stellen weloverwogen gebruik te maken van zijn zelfbeschikkingsrecht; zij strekt daarmee als het ware ter bescherming van dat zelfbeschikkingsrecht.” In een vergelijkbare kwestie herhaalde zij dit standpunt.7
Ons hoogste rechtsorgaan heeft echter tot nu toe geen rechtsontwikkeling laten zien op het punt van integriteitsschade. In een zaak, aangespannen door een vrouw tegen haar orthopedisch chirurg, waarbij zij stelde na de ingreep een verschil in beenlengte te hebben gekregen waarvoor zij niet was gewaarschuwd, vorderde zij vergoeding van de schade die zij heeft geleden vanwege de inbreuk op haar recht op zelfbeschikking en integriteit.8 Hierover werd door de Hoge Raad geen uitspraak gedaan.
In een recent overzichtsartikel over integriteitsschade werd deze problematiek vooral bezien vanuit een mensenrechtelijk perspectief.9 Daarbij bleek dat, afwijkend van de Nederlandse jurisprudentie tot nu toe, het EHRM géén nadruk legt op het causaliteitsvereiste, maar wel op de inbreuk van het zelfbeschikkingsrecht als zodanig en de rechtsbeschermende werking die hiervan uitgaat.
In deze casus oordeelt de rechter (r.o. 3.7.8 en 3.7.9) dat er weliswaar sprake is van een causaal verband maar acht zij de gevolgen onvoldoende ernstig en legt zij dus geen sanctie op. Giesen is echter van oordeel dat de ernst van de inbreuk bij integriteitsschade dus niet erg onderscheidend lijkt te kunnen werken, ook niet omdat er sowieso een fundamenteel recht geschonden moet zijn. Wanneer vaststaat dat door informatieverzuim het zelfbeschikkingsrecht werd aangetast, doen andere gezichtspunten niet meer ter zake. Dat meent ook Hendrix in haar noot en dat is ook in lijn met de EHRM-jurisprudentie.
Het leerstuk van integriteitsschade biedt, concluderend, een betere rechtsbescherming tegen falende informed consent. Smartengeld is dan gekoppeld aan de inbreuk op een fundamenteel recht en staat los van de eventuele schadelijke gevolgen van die inbreuk. Wél smartengeld toekennen zou aldus bij deze casus zeker op zijn plaats geweest zijn.
De betekenis van een tuchtrechtelijke beoordeling voor de civiele rechter
Het komt regelmatig voor dat aan een civielrechtelijke procedure een tuchtrechtelijke voorafgaat. Soms is dat een bewuste strategische keuze. Als de tuchtrechter eenmaal een normschending heeft vastgesteld, zou dat een goede opmaat kunnen zijn voor een civiele procedure. Soms ook wordt de civiele rechter om een oordeel gevraagd, ook al heeft de tuchtrechter de klacht niet ontvankelijk of ongegrond verklaard, omdat de eiser vast van zijn of haar gelijk overtuigd is. Hoe dan ook: aan civiele procedures gaat regelmatig een tuchtfase vooraf, maar hoe vaak dat precies gebeurt, weten we nauwelijks.
Bij medische aansprakelijkheidszaken volgt de civiele rechter in driekwart van de gevallen de tuchtrechter.10 Tuchtrechtspraak kent de participatie van leden-beroepsgenoten als rechters, dus een uitspraak van een tuchtcollege kan als een soort deskundigenrapport worden gezien en heeft daardoor ook praktische betekenis voor de civiele rechter.
Als het oordeel van de civiele rechter echter afwijkt van dat van het tuchtcollege, moet dat wel verantwoord worden. Zo oordeelde de Hoge Raad in het Telfout-arrest dat de civiele rechter diens oordeel zodanig dient te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is. Daarbij moet met name worden gedacht aan een motivering met behulp van verklaringen van een of meer, zo nodig door de rechter te benoemen, deskundigen (ECLI:NL:HR:2002:AE1532, r.o. 3.6.3).
Hanteren de tucht- en de civiele rechter wezenlijk verschillende normen? Wie art. 47 lid 1 sub a wet BIG naast art. 7:453 BW legt, zal in essentie dezelfde soort norm lezen. Het belangrijkste verschil is echter dat de tuchtrechter het handelen beoordeelt los van de eventuele gevolgen. De wettelijke norm luidt immers: enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij in die hoedanigheid behoort te betrachten ten opzichte van degenen die hij zorg verleent of die in een medische noodsituatie zijn terecht gekomen.
De civiele rechter onderzoekt eerst het handelen en na het vaststellen van een normschending beoordeelt deze vervolgens of er schade is en daarna of er een causaal verband tussen normschending en schade aanwijsbaar is.
Zoals al geconstateerd waren de tucht- en de civiele rechter hier eenstemmig van mening dat de uroloog diens informatieplicht niet was nagekomen. De tuchtrechter legde daarom een sanctie op, een waarschuwing. De civiele rechter oordeelt echter dat verzoeker er niet in is geslaagd om een causaal verband aannemelijk te maken tussen het onvoldoende inlichten en de opgetreden letselschade en wijst het verzoek daarom af (r.o. 3.7.7). Dat blijkt keer op keer de achilleshiel bij informed consent-zaken.
Met dank aan Siewert Lindenbergh voor zijn kritische blik op een conceptversie van deze tekst.
prof. dr. dr. R.W.M. Giard, arts en jurist, emeritus hoogleraar methodologie en aansprakelijkheid Erasmus School of Law, EUR
Voetnoten
| Instantie | Rechtbank Zeeland-West-Brabant zp Breda |
|---|---|
| Datum uitspraak | 09-02-2017 |
| Publicatie | JA 2017/64 (Sdu Jurisprudentie Aansprakelijkheid), aflevering 4, 2017 |
| Annotator |
|
| ECLI | ECLI:NL:RBZWB:2017:851 |
| Zaaknummer | 5483643 OV VERZ 16-7840 |
| Overige publicaties |
|
| Rechtsgebied | Contracten, schade en aansprakelijkheid |
| Rubriek | Deelgeschillen |
| Rechters |
|
| Partijen | [Verzoeker] te [adres 1], verzoeker, gemachtigde: mr. H.J.P.M. van Berckel, advocaat te Breda, tegen [verweerster] te [adres 2], verweerster, gemachtigde: mr. M.F. Hulsebosch, advocaat te Utrecht. Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoeker]” en “[verweerster]”. |
| Regelgeving |
|