JAAN 2017/107, Commissie van Aanbestedingsexperts 03-02-2017, , Zaaknummer onbekend (met annotatie van mr. A.C.M. Fischer-Braams)

Noot

Vervalsing tevredenheidsverklaring door werknemer wordt als ernstige beroepsfout toegerekend aan inschrijvende onderneming

Het rijkelijk met rechtspraak gelardeerde advies van de Commisie van Aanbestedingsexperts (CvAE) en de hiervoor opgenomen samenvatting van het advies lijken voor zich te spreken.Toch kan er op het punt van de motivering wel een kritische kanttekening worden geplaatst.

Waar ging de klacht over?

Medewerker F. van klager heeft in het verleden namens klager een (met een gekopieerde handtekening) vervalste tevredenheidsverklaring van de aanbestedende dienst ingediend bij (blijkbaar) diezelfde aanbestedende dienst. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: Eigen verklaring) wordt hiervan geen melding gemaakt. Verklaard wordt dat in de uitoefening van het beroep geen ernstige fout is begaan. De aanbestedende dienst sluit klager uit van de nationale openbare aanbesteding wegens het verstrekken van een onvolledige dan wel valse verklaring in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) en doet daarvan ook strafrechtelijke aangifte.

In de klachtprocedure bij het klachtenmeldpunt van de aanbestedende dienst trekt klager weliswaar het boetekleed aan, maar voert hij een formeel verweer: er is geen sprake van ernstige beroepsfouten (meervoud), het gaat om een soloactie van de betrokken medewerker waarvoor ten onrechte de gehele onderneming wordt gestraft. Hoewel klager weet dat de daad hem wordt toegerekend, vindt hij dat hij terecht heeft kunnen verklaren dat hij in de uitoefening van het beroep geen ernstige fout heeft begaan en dat de uitsluiting niet terecht is.

De CvAE stelt eerst vast dat deel 2 Aw 2012 niet van toepassing is op de betrokken nationale aanbesteding, maar hoofdstuk 2 Aanbestedingsreglement Werken 2016 wel. Dan stelt zij vast dat de artikelen 2.13.11 en 2.13.12 aanhef en onder b van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 zijn afgeleid van de relevante bepalingen van deel 2 Aw 2012, die weer een implementatie vormen van artikel 57 van Richtlijn 2014/24/EU. Daarmee is de cirkel rond: voor de uitleg van de betrokken bepalingen uit het Aanbestedingsreglement Werken 2016 is de uitleg in de jurisprudentie van de bepalingen van Aw 2012 en  Richtlijn 2014/24/EU (en voorlopers) relevant voor de beoordeling van de klacht. 

Corrigerende maatregelen te laat genomen?

Uit het advies laat zich afleiden dat klager pas bij gelegenheid van de onderbouwing van zijn klacht bij de CvAE heeft aangevoerd dat hij, nadat hij bekend werd met de vervalste tevredenheidsverklaring, diverse maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen: intern onderzoek, formele waarschuwing, aanvulling medewerkershandboek met fraudeprotocol, korting van 25% op salaris van medewerker F. Klager vindt dat de fout in breder perspectief moet worden gezien en, zo bezien, niet de kwalificatie ‘ernstige beroepsfout’ verdient. Klager stelt tevens dat medewerker F. buiten de hem, wegens afwezigheid van de bevoegde personen, verleende volmacht en afspraken heeft gehandeld.

Wat klager bij de CvAE aan corrigerende maatregelen heeft aangevoerd, kan hem niet baten. De CvAE motiveert niet waarom niet. Klager hinkt in feite zelf op twee gedachten door enerzijds te stellen dat de daad hem wordt toegerekend en anderzijds te betwisten dat de medewerker bevoegd was te handelen zoals hij heeft gehandeld. Mogelijk heeft meegespeeld dat de maatregelen te laat zijn genomen, dat een niet door medewerker F. ondertekende, geanonimiseerde verklaring bij de klacht  is overgelegd en/of dat de beweerde volmacht en het bewijs van afwezigheid van de bevoegde personen niet zijn overgelegd.

Toerekeningsvraag tot nu toe niet ‘geproblematiseerd’

Wat bedoelt de CvAE met de opmerking dat de vraag ‘of en in hoeverre in het kader van de beoordeling van een ernstige beroepsfout een gedraging van een werknemer aan de onderneming kan worden toegerekend’ in de door haar aangehaalde Europese en Nederlandse aanbestedingsrechtspraak niet wordt ‘geproblematiseerd’? Waarschijnlijk: dat die vraag in die rechtspraak niet aan de orde is gekomen of niet is beantwoord. Voor zover mij bekend, is dat juist.

Ook in een uitspraak over het door de winnende inschrijver als ‘cowboy-actie’ aangeduide handelen van een medewerker komt die vraag niet expliciet aan de orde. De bewuste medewerker had zich onbevoegd inzage verschaft in de computerapplicatie van een concurrent van zijn werkgever. Die concurrent, eiseres in kort geding, stelde dat de werkgever van die medewerker met de door de inzage opgedane kennis van haar software zijn aanbod in de betrokken aanbesteding had kunnen aanpassen ofwel – indien dat gezien de tijd niet meer mogelijk was – met een extra lage prijs had ingeschreven en  met deze handelwijze de eerlijke concurrentie had aangetast. De rechter beschouwde de kwestie als een geschil tussen concurrerende inschrijvers. Hij vond dat van de aanbestedende dienst niet kon worden verlangd zich daarin verder te begeven en zijn beslissing tot gunning daarvan te laten afhangen. Blijkbaar woog mee dat geen aangifte was gedaan van de onbevoegde inzage in de software. De rechter vond, kort gezegd, dat de aanbestedende dienst in redelijkheid had kunnen besluiten dat er geen sprake was van een ernstige beroepsfout die tot uitsluiting van de beoogde winnaar moest leiden.¹

Kennelijk heeft de CvAE in de nu besproken klachtprocedure geen geloof gehecht aan de mededeling van klager dat medewerker F. buiten de hem verleende volmacht heeft gehandeld. Zij merkt de vervalsing van de tevredenheidsverklaring aan als een ernstige beroepsfout en rekent die zonder meer  toe aan klager. In de motivering van het advies komt niet tot uiting waarom de CvAE vond dat medewerker F. binnen het kader van de uitoefening van zijn bevoegdheden had gehandeld. Juist omdat de CvAE aangeeft dat de toerekeningsvraag in de door haar aangehaalde rechtspraak niet wordt ‘geproblematiseerd’ had van haar op het punt van motivering meer duidelijkheid mogen verwacht.

CvAE verklaart klacht ongegrond en doet aanbevelingen voor de praktijk

De CvAE concludeert dat het indienen van een vervalste tevredenheidsverklaring een onrechtmatige gedraging is die invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van klager en wijst op kwaad opzet van een zekere ernst met het doel op onrechtmatige wijze opdrachten in de aanbestedingsprocedure te verkrijgen. Klager had van deze ernstige beroepsfout melding moeten maken in de Eigen verklaring. Bij indiening van de Eigen verklaring had klager kunnen aanvoeren en toelichten waarom deze ernstige beroepsfout niet tot uitsluiting zou moeten leiden, zodat de aanbestedende dienst die toelichting had kunnen meewegen. Door dat niet te doen, heeft klager zich tevens schuldig gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring.

De CvAE acht de tegen de uitsluiting gerichte klacht ongegrond, maar doet voor de praktijk wel een praktische aanbeveling. Gegadigden en inschrijvers wordt aangeraden melding te maken van eventuele ernstige beroepsfouten in de voorafgaande drie jaar, als daarnaar wordt gevraagd in een aanbesteding. Tevens wordt aanbevolen – met een verwijzing naar de artikelen 2.87a Aw 2012 en 2.13.11 Aanbestedingsreglement Werken 2016 – daarbij (goed onderbouwd) aan te voeren welke maatregelen zijn genomen om hun betrouwbaarheid aan te tonen. Indien er afdoende maatregelen zijn genomen, is er immers op dit punt geen grond voor uitsluiting, aldus de CvAE. Dat bij een eerdere aanbestedingsprocedure een valse verklaring is ingediend, levert naar het oordeel van de CvAE geen nieuwe ernstige beroepsfout op die bij toekomstige aanbestedingsprocedures moet worden gemeld.

Status van (de adviezen van) de CvAE

Uit concurrentieoverwegingen en vanwege de precaire achterliggende problematiek heeft de klager er in dit geval bewust voor gekozen om niet met een kort geding op te komen tegen zijn uitsluiting. Bovendien meende hij dat zijn proceskansen gering waren omdat de uitsluiting was gegrond op artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 (de valse verklaring).

Wat de status van een advies van de CvAE betreft, sluit de Haagse voorzieningenrechter in een recente uitspraak over een aanbesteding voor leermiddelen en onderwijsdiensten aan bij het oordeel van de Rotterdamse voorzieningenrechter² dat aan dat advies geen gewicht c.q. bewijskracht toekomt vanwege het niet-bindende karakter.³ Als een beklaagde geen informatie aan de CvAE wenst te verstrekken, kan de Commissie daar slechts een kritische opmerking over maken. Zij beschikt niet over pressiemiddelen.⁴ In een recent provisioneel vonnis geeft de rechter aan dat hij niet wenst te wachten op een advies van de CvAE. Dat het Reglement van de CvAE voorziet in de mogelijkheid dat de voorzieningenrechter de CvAE vraagt de klachtbehandeling voort te zetten, schept geen wettelijke grondslag voor een voorziening de behandeling van een kort geding aan te houden in afwachting van het advies van de CvAE. Uitgangspunt in het Reglement van de CvAE is juist dat de klachtbehandeling door de CvAE wordt aangehouden totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.⁵ Uit de verwijzing naar een advies van de CvAE  in de motivering van de rechter blijkt overigens wel weer dat aan adviezen van de CvAE wel degelijk waarde wordt toegekend.⁶

Ik meen persoonlijk dat de adviezen van de CvAE, en met name ook de overwegingen ten overvloede die zij veelvuldig pleegt te geven, voor de praktijk van belangrijke opvoedende waarde zijn en een bijdrage leveren aan professioneel aanbesteden.

Conclusie en enkele vuistregels voor de praktijk

- Gegadigden en inschrijvers doen er goed aan tot drie jaar na een ernstige beroepsfout  die fout in toekomstige aanbestedingsprocedures te melden, als daarnaar wordt gevraagd, en meteen te onderbouwen welke maatregelen zij hebben genomen om hun betrouwbaarheid aan te tonen. Uiteraard is het aan de aanbestedende dienst te beoordelen of die maatregelen afdoende zijn.

- De uitsluitingsgrond van het zich in ernstige mate schuldig maken aan valse verklaringen (art. 2.87 lid 1 onderdeel h Aw 2012) en die van onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces (art. 2.87 lid 1 onderdeel i Aw 2012) hebben betrekking op de concrete aanbesteding, waarop wordt ingeschreven. Er geldt daarvoor dan ook geen terugkijkperiode van drie jaar (vgl. art. 2.87 lid 2 Aw 2012). Hoewel de CvAE haar aanbeveling op dit punt niet motiveert, lijkt het mij juist dat bij toekomstige aanbestedingsprocedures naar waarheid kan worden bevestigd dat er geen valse verklaring is afgelegd indien in het kader van die specifieke aanbestedingsprocedure uitsluitend correcte gegevens en verklaringen zijn ingediend. 

- Af te wachten valt of de (voorzieningen)rechter, als hij daarover zou moeten oordelen, de toerekeningsvraag net zo vlot zou beantwoorden als de CvAE dat in dit onderhavige advies heeft gedaan.

mr. A.C.M. Fischer-Braams, advocaat bij Maasdam Broers Fischer advocaten