JIN 2017/135, Gerechtshof 's-Hertogenbosch 11-08-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3666, 200.182.778/01 (met annotatie van E.F.E. Hoekstra)

Inhoudsindicatie

Gezamenlijk ouderlijk gezag, Klem en verloren-criterium

Samenvatting

Vader verzoekt gezamenlijk ouderlijk gezag en omgang met het kind. Rechtbank wijst beide verzoeken toe. Moeder verzet zich tegen het gezamenlijk gezag wegens communicatieproblemen tussen partijen en haar eigen psychische problematiek. De raad is niet tegen gezamenlijk gezag. Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank en gezamenlijk gezag wordt toegekend. Geen raadsonderzoek gelast.

Kort na de geboorte van het kind beëindigen partijen hun affectieve relatie. Vader heeft het kind erkend. De hoofdverblijfplaats van het kind is bij moeder. Vader verzoekt om gezamenlijk ouderlijk gezag en omgang met het kind. De rechtbank wijst gezamenlijk gezag en een begeleide omgangsregeling toe.

Moeder verzet zich in hoger beroep tegen het gezamenlijk gezag en stelt dat partijen weinig tot niet met elkaar communiceren en er weinig vertrouwen tussen hen is. De psychische problematiek waarmee zij kampt, maakt het bijna onmogelijk om rechtstreeks met elkaar te communiceren. Er is ten onrechte onvoldoende aanleiding gezien voor een raadsonderzoek.

Vader stelt dat er geen sprake is van een onaanvaardbaar risico zoals bedoeld in art. 1:253c BW. De vader wil graag een belangrijke rol blijven spelen inzake belangrijke kwesties in het leven en de ontwikkeling van de minderjarige. Psychische problemen van moeder staan hieraan niet in de weg.

De raad verzet zich niet tegen gezamenlijk gezag.

Het hof overweegt dat moeder nog niet heeft geprobeerd om daadwerkelijk invulling te geven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening met de vader. Zij weigert met hem te communiceren, zodat het voor vader onmogelijk is het gezag uit te oefenen. Moeder dient haar verantwoordelijkheid te nemen en zich actief te gaan opstellen om de communicatie te verbeteren, ook als dit inhoudt dat zij hiervoor (aanvullende) therapie ondergaat/zoekt. Moeder heeft te weinig feiten en/of omstandigheden gesteld om te aanvaarden dat het kind daadwerkelijk klem en/of verloren zal raken tussen de ouders. Hof bekrachtigt het gezamenlijk gezag.

Uitspraak

Hof:

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 oktober 2015.

2 Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 december 2015, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen ten aanzien van beslissing 4.1. waarin is bepaald dat het gezag over de minderjarige [minderjarige] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de vader (het hof begrijpt: voor zover betrekking hebbend op de vaststelling van het gezamenlijk gezag) alsnog af te wijzen.

2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 28 januari 2016, heeft de vader verzocht het appel van de moeder als ongegrond of onbewezen af te wijzen.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juli 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

– partijen, bijgestaan hun advocaten;

– de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad].

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

– het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 25 september 2015;

– het V-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 6 april 2016.

3 De beoordeling

3.1. Partijen hebben enige tijd, tot begin 2015, een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is geboren:

– [minderjarige] (hierna: [minderjarige]), op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats].

De vader heeft [minderjarige] erkend.

De moeder oefende van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.

3.2.1. De vader heeft de rechtbank verzocht om vaststelling van gezamenlijk gezag over [minderjarige] en, kort gezegd, vaststelling van een zorg- en contactregeling tussen hem en [minderjarige].

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat het gezag over [minderjarige] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt. Verder heeft de rechtbank bepaald dat de vader gerechtigd is tot begeleide contacten met [minderjarige] bij een omgangshuis te [vestigingsplaats] onder aanhouding van de definitieve beslissing tot 23 maart 2016 pro forma.

3.2.2. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat er inmiddels vier begeleide contactmomenten tussen de vader en [minderjarige] hebben plaatsgevonden bij het Omgangshuis en dat de rechtbank de definitieve beslissing op de kwestie van de zorgregeling heeft aangehouden tot september 2016.

3.3. De moeder kan zich met de vaststelling van het gezamenlijk gezag niet verenigen en zij is van dat gedeelte van de bestreden beschikking in hoger beroep gekomen. In haar appelschrift voert ze, kort samengevat, het volgende aan.

Ten onrechte heeft de rechtbank aangegeven dat de moeder niet heeft gesteld dat er zich tot op heden concrete gevallen zouden hebben voorgedaan waar een beslissing van enig belang over [minderjarige] moest worden genomen waar de vader zijn medewerking niet aan heeft gegeven. Aangezien de moeder alleen was belast met het gezag, heeft zij de vader nooit om toestemming hoeven vragen om welke beslissing dan ook te kunnen nemen.

Partijen communiceren weinig tot niet met elkaar en er is weinig vertrouwen tussen hen. De moeder is gediagnosticeerd met PDD-NOS, een licht verstandelijke handicap en een emotieregulatiestoornis, waardoor het voor haar bijna onmogelijk is om rechtstreeks te communiceren met de vader. Dit veroorzaakt spanning en is niet in het belang van [minderjarige]. Dat er bij de bestreden beschikking gezamenlijk gezag is vastgesteld, heeft een dusdanige impact op de moeder gehad dat zij thans weer onder behandeling is bij PsyQ.

Verder heeft de rechtbank ten onrechte onvoldoende aanleiding gezien voor een raadsonderzoek. De raad dient te onderzoeken of [minderjarige] niet klem en verloren zal geraken tussen partijen. Tevens dienen de mogelijkheden van partijen om met elkaar te kunnen communiceren te worden onderzocht. De moeder maakt zich ook nog steeds zorgen over het drank- en drugsgebruik van de vader, hetgeen de oorzaak is geweest van hun relatiebreuk begin 2015.

3.4. De vader voert in zijn verweerschrift, kort samengevat, het volgende aan.

Er is geen sprake van een onaanvaardbaar risico zoals verwoord in artikel 1:253c BW, zodat de rechtbank terecht gezamenlijk gezag heeft vastgesteld.

Voordat partijen hun relatie verbraken, heeft de vader een belangrijke rol in het leven van [minderjarige] gespeeld. De vader zou graag een rol blijven spelen inzake belangrijke kwesties in het leven en de ontwikkeling van [minderjarige].

De psychische problemen van de moeder, staan volgens de vader niet aan gezamenlijk gezag in de weg. Integendeel, uit de brief van GGZ Breburg blijkt dat de moeder meerdere malen een overdosis aan medicijnen heeft genomen in het verleden. De vader maakt zich dan ook zorgen over het wel en wee van [minderjarige] en gezamenlijk gezag maakt het voor de vader mogelijk om in spoedeisende gevallen te kunnen handelen en beslissingen te kunnen nemen. Het is in het belang van hen (mede ter voorkoming van een eventueel gezagsvacuüm) dat beide ouders het gezag over [minderjarige] hebben.

De vader ontkent nadrukkelijk dat hij te kampen heeft dan wel heeft gehad met drugs- en drankproblematiek.

Een raadsonderzoek acht de vader niet nodig, maar hij zal zich er niet tegen verzetten als het hof daartoe zal beslissen.

3.5. Hoewel de raad ter zitting heeft verklaard niet tegen gezamenlijk gezag te zijn, maakt de raad zich er zorgen om dat het voor beide ouders moeilijk lijkt te zijn in te schatten wat het beste is voor een jong kind zoals [minderjarige].

Het hof overweegt het volgende.

Raadsonderzoek

3.6. Evenals de rechtbank ziet het hof geen aanleiding voor een raadsonderzoek. Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen.

Gezag

3.7.1. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3.7.2. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat het in het belang van [minderjarige] is dat ouderlijk gezag uitsluitend door de moeder dient te worden gedragen. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over [minderjarige] in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond [minderjarige] kunnen voordoen, zodanig dat hij niet klem of verloren raakt tussen de ouders.

3.7.3. De moeder heeft ter zitting van het hof verklaard dat zij het niet durft om toestemming te vragen aan de vader indien er een beslissing moet worden genomen over [minderjarige], omdat zij vreest voor zijn reactie. Om deze reden blijft zij het maar uitstellen om toestemming te vragen voor de therapie die het Omgangshuis heeft geadviseerd voor [minderjarige]. De moeder heeft verder verklaard dat de gedachte om te communiceren met de vader haar zoveel stress oplevert dat dit zijn weerslag heeft op [minderjarige], waardoor het niet in zijn belang is wanneer de vader met de moeder het gezag over hem zal uitoefenen. In het verleden hebben partijen met elkaar gemaild, wat zoveel onrust bij de moeder veroorzaakte dat zij in therapie is gegaan en [minderjarige] ander gedrag begon te vertonen.

Ter zitting van het hof heeft de vader betwist dat [minderjarige] ander gedrag is gaan vertonen. De vader heeft verder verklaard dat hij niet de intentie heeft om zijn ouderlijk gezag te gebruiken om tegen beslissingen en wensen van de moeder in te gaan. Het gaat hem er vooral om zijn rol als vader in te nemen in zijn contact met [minderjarige] en om zijn betrokkenheid bij belangrijke momenten in het leven van [minderjarige]. De vader heeft niet de bedoeling om het dagelijks leven van de moeder en [minderjarige] te bepalen. Tot slot heeft de vader verklaard dat hij desgevraagd zijn handtekening zal zetten voor een noodzakelijke geachte therapie voor [minderjarige]. Hij zal overal aan meewerken als de belangen van [minderjarige] daarmee gediend zijn.

3.7.4. Het hof overweegt dat de moeder nog niet heeft geprobeerd om daadwerkelijk invulling te geven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening met de vader.

De moeder maakt het de vader op dit moment onmogelijk om zijn ouderlijk gezag uit te oefenen, omdat zij weigert met hem te communiceren. Het hof acht het in het belang van [minderjarige] dat de moeder haar verantwoordelijkheid neemt en zich actief gaat opstellen om een verbetering van haar communicatie met de vader te bereiken. [minderjarige] is nog geen twee jaar oud en heeft zijn beide ouders nodig. Het kan èn mag van de moeder worden verwacht dat zij de communicatie met de vader aangaat. Indien de moeder zichzelf daartoe niet in staat acht, dient hiervoor in haar therapie – aangezien zij stelt reeds onder behandeling te zijn omdat het e-mailverkeer met de vader haar ernstig emotioneel ontregeld had – specifieke aandacht te zijn. In het geval hiervoor binnen haar huidige therapievorm geen ruimte is, dient de moeder daarvoor gerichte hulp en begeleiding te zoeken. De stelling van de moeder dat haar persoonlijke problematiek tot gevolg heeft dat de vader zijn gezagsrol tegenover [minderjarige] niet kan innemen acht het hof onder de thans bekende omstandigheden te mager om de vader geen gezagdragende rol toe te kennen.

3.7.5. Op grond van het vorenstaande overweegt het hof dat de moeder te weinig feiten en/of omstandigheden heeft gesteld om te aanvaarden dat [minderjarige] daadwerkelijk klem en/of verloren zal raken tussen de ouders en/of dat het in het belang van [minderjarige] anderszins noodzakelijk is om een gezag over hem alleen door de moeder te laten uitoefenen. Het hof acht het voldoende aannemelijk geworden dat de vader de gezagsuitoefening van de moeder bij het nemen van beslissingen van enige belang over [minderjarige] niet op enige wijze hindert, dan wel heeft gehinderd. Dat [minderjarige] ander gedrag vertoont sinds er sprake is van gezamenlijk gezag is, bezien in het licht van de betwisting door de vader, door de moeder onvoldoende onderbouwd.

3.7.6. Het hof is van oordeel dat het verzoek van de moeder in hoger beroep op grond van artikel 1:253 c lid 2 sub a en b niet kan worden toegewezen. Derhalve zal het hof de bestreden beschikking – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – bekrachtigen, voor zover daarin is bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] zullen uitoefenen.

4 De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de minderjarige [minderjarige] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt;

verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant;

wijst af het meer of anders verzochte.

Noot

Casus

Korte tijd nadat een kind wordt geboren uit een affectieve relatie (2014), wordt de relatie beëindigd (begin 2015). De moeder oefent van rechtswege het gezag uit over het kind. De vader, die het kind heeft erkend, verzoekt de rechtbank hem met het gezamenlijk ouderlijk gezag te belasten. Tevens verzoekt hij een (begeleide) zorg- en contactregeling te bepalen tussen hem en het kind. Moeder verzet zich tegen beide verzoeken. De rechtbank beslist dat het gezag voortaan aan ouders gezamenlijk toekomt. Daarnaast wordt vaders verzoek tot begeleide omgang tijdelijk toegewezen, onder aanhouding van een definitieve beslissing.

Moeder stelt hoger beroep in tegen de vaststelling van het gezamenlijk gezag. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft inmiddels viermaal een contactmoment tussen het kind en de vader plaatsgevonden in het omgangshuis.

Moeder voert in appel – kort gezegd en zakelijk weergegeven – aan dat partijen weinig tot niet met elkaar communiceren en dat er weinig vertrouwen tussen hen is. Wegens psychische problematiek is het voor moeder bijna onmogelijk om rechtstreeks met vader te kunnen communiceren. De spanning die hierdoor bij moeder ontstaat, heeft zijn weerslag op het kind. De moeder is weer onder psychische behandeling vanwege het gezamenlijk gezag. Tot slot had de rechtbank een raadsonderzoek moeten gelasten naar de mogelijkheden van partijen om onderling te kunnen communiceren én naar de mogelijkheid dat het kind klem of verloren raakt tussen partijen. De vrouw wijst daarbij tevens naar het drank- en drugsgebruik van vader dat hun relatiebreuk in 2015 heeft veroorzaakt.

Vader is – eveneens kort en zakelijk weergegeven – van mening dat er geen onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen partijen. Ten tijde van de relatie heeft de man een belangrijke rol in het leven van het kind gespeeld. Vader wil graag een rol blijven spelen in belangrijke kwesties in het leven en de ontwikkeling van het kind. De psychische problematiek van de vrouw staat gezamenlijk gezag niet in de weg. Integendeel, in het geval dat moeder (naar ik begrijp) niet in staat is het gezag uit te oefenen, kan vader handelen en beslissingen nemen over de minderjarige. Vader brengt tot slot naar voren dat hij geen drugs- en drankproblematiek heeft of heeft gehad. Een raadsonderzoek acht vader niet noodzakelijk, maar hij zal zich hier niet tegen verzetten.

De raad heeft verklaard niet tegen gezamenlijk gezag te zijn, maar maakt zich er zorgen om dat het voor beide ouders moeilijk lijkt in te schatten wat het beste voor een jong kind is.

 

Uitgangspunt: gezamenlijk gezag tijdens en na huwelijk

Uitgangspunt van de wet is gezamenlijke uitoefening van het gezag ten tijde van het huwelijk, art. 1:251 BW. Na ontbinding van het huwelijk is dit niet anders en wordt het gezamenlijk ouderlijk gezag in beginsel voortgezet. De ouders blijven het gezag samen uitoefenen tenzij er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen óf wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

 

Gezag van ouders anders dan na scheiding

In deze casus was geen sprake van een huwelijk of geregistreerd partnerschap en het gezamenlijk ouderlijk gezag is dan ook niet van rechtswege tot stand gekomen. Op basis van art. 1:253c kan een van de ouders de rechtbank verzoeken de ouders alsnog met het gezamenlijk gezag te belasten óf de desbetreffende ouder alleen met het gezag over het kind te belasten. De ouder kan de moeder of de juridisch vader zijn.

Wanneer de andere ouder niet kan instemmen met het verzoek tot gezamenlijk gezag, beslist de rechter. Uitgangspunt is ook hier dat het verzoek tot gezamenlijk gezag slechts wordt afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen óf afwijzing anderszins in het belang van het kind is.

 

Belang van het kind

De wetgever heeft ervoor gekozen het belang van het kind een belangrijk criterium te laten zij bij het toewijzen van een verzoek om gezamenlijk gezag. Uitgangspunt is dat het belang van het kind gediend is met gezamenlijk gezag. De wetgever hanteert een zogenoemde ‘tenzij’-redenering: het verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag wordt toegewezen, tenzij sprake is van het klem en verloren-criterium.

 

Klem en verloren-criterium

Door de jaren heen heeft het klem en verloren-criterium zich in de rechtspraak ontwikkeld (zie HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, m.nt. S.F.M. Wortmann) en is vervolgens in de wet vastgelegd. Gezamenlijk gezag is dus de norm. De rechtspraak laat zien dat van deze norm enkel wordt afgeweken indien sprake is van (een) ernstige contra-indicatie(s). Deze contra-indicatie wordt met name gevonden in (gestelde) communicatieproblemen tussen de ouders, waardoor er voor het kind een onaanvaardbaar risico kan ontstaan. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. In HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, wordt echter ook vastgesteld dat het ontbreken van een goede communicatie tussen ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer met zich brengt dat in het belang van het kind eenhoofdig gezag moet worden vastgesteld.

Overigens, ook op grond van een andere reden dan communicatieproblematiek kan in het belang van het kind eenhoofdig gezag worden uitgesproken. Bijvoorbeeld bij (veroordeling wegens) mishandeling, veroordeling voor zedendelicten of een drugs- of alcoholverslavingsproblematiek bij een van de ouders. Vaak zijn dit extreme situaties, al dan niet in combinatie met communicatieproblemen tussen ouders.

 

Het klem en verloren-criterium in de praktijk

Ernstige contra-indicaties voor gezamenlijk gezag worden – in lijn met de wet en jurisprudentie – niet snel aangenomen. In HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9669 en HR 24 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0237, heeft de Hoge Raad wederom geoordeeld dat enkel in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het in het belang van het kind is dat eenhoofdig gezag wordt uitgesproken.

Maar op wat voor feitelijke situaties doelt de wetgever dan? Wanneer dient gezamenlijk gezag nu wel het belang van het kind en wanneer juist niet? In de praktijk zal het er meestal op aankomen dat een inschatting wordt gemaakt van de ernst van de communicatieproblematiek, van de mogelijke vermindering van dit probleem in de nabije toekomst en van de effecten op het kind.

In Gerechtshof Amsterdam 29 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:6111, lijden de kinderen (geboren ten tijde van het huwelijk) onder een ernstig loyaliteitsconflict. De kinderen verblijven bij de vrouw. De raad stelt vast dat de kinderen worden geconfronteerd met de conflicten en problemen tussen hun ouders. Gedwongen hulpverlening werkt niet. De raad acht het klem en verloren-criterium van toepassing. Het hof overweegt dat de kinderen in hun ontwikkeling worden bedreigd en acht eenhoofdig gezag in het belang van de kinderen. Het gezamenlijk gezag wordt teruggebracht naar eenhoofdig gezag en toegekend aan de moeder, nu zij de meest aangewezen figuur is om het gezag aan toe te kennen. Overigens wordt de omgangsregeling tussen de man en de kinderen tijdelijk geschorst.

In het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5296, is een kind in 2014 uit een affectieve relatie geboren. Vader heeft het kind erkend. De hoofdverblijfplaats van het kind is bij moeder. Moeder oefent eenhoofdig gezag uit. De vader heeft verzocht in 2015 om gezamenlijk gezag en omgang. In 2016 en 2017 is de vader strafrechtelijk veroordeeld wegens bedreiging en stalking van moeder, met (in 2017) onder meer de bijzondere voorwaarde dat de vader gedurende een jaar op geen enkele wijze – direct of indirect – contact zal opnemen, zoeken of hebben met de moeder. De raad adviseert beide verzoeken van vader af te wijzen. Het hof voorziet grote praktische bezwaren bij uitoefening van het gezamenlijk gezag wegens het contactverbod. De afwijzing van het verzochte gezamenlijk gezag wordt gebaseerd op het klem en verloren-criterium, waarbij het hof overweegt dat vader strafrechtelijk veroordeeld is en een goede communicatie tussen ouders noodzakelijk is, waar op dit moment geen sprake van is. Aangezien vader zijn laakbare gedrag jegens moeder niet erkent, is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen.

Ook recent heeft het Gerechtshof Amsterdam 11 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2860, een verzoek van vader tot gezamenlijk gezag afgewezen op basis van – eveneens – het klem en verloren-criterium. Het kind is in 2013 geboren uit een affectieve relatie. De man heeft het kind erkend. De hoofdverblijfplaats van het kind is bij de vrouw. In de relatie van partijen was sprake van huiselijk geweld van de man jegens de vrouw. De man is hiervoor in 2016 strafrechtelijk veroordeeld. De man stelt dat de omgang tussen hem en het kind goed verloopt en dat de vrouw het gezag (en de omgang) als machtsmiddel inzet. De vrouw is bang dat wanneer partijen samen het gezag zullen uitoefenen het geweld terugkeert. De raad ziet geen contra-indicaties voor gezamenlijk gezag en merkt op dat bij een co-ouderschapsregeling gezamenlijk gezag past. De ouders diskwalificeren elkaar niet als ouder. De raad ziet gezamenlijk gezag als bevestiging van wat er nu al is. Hoewel de vrouw de man in ruime mate consulteert bij de opvoeding, is het hof van oordeel dat er een aanmerkelijk risico is dat partijen een machtsstrijd over onderwerpen aangaande het kind zullen aangaan. Het hof oordeelt dat er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat partijen niet in staat zijn hun kind buiten hun strijd te houden, waardoor het kind klem tussen ouders komt te zitten. Het verzoek van de vader wordt afgewezen.

 

‘Uitgekleed’ gezag

In Gerechtshof Den Bosch 4 mei 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5190, was geen enkele vorm van contact of wijze van communicatie tussen ouders mogelijk. Moeder heeft een sterke haat tegen vader ontwikkeld en vanaf de eerste maanden na de geboorte heeft zij de vader niet meer toegelaten in het leven van het kind. Haar louter negatieve mening over vader ventileert zij in het bijzijn van het kind en gezamenlijk gezag is voor haar niet bespreekbaar. Het kind heeft het vaderbeeld van zijn moeder overgenomen. De raad acht de communicatieproblemen zodanig ernstig dat er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders bij uitoefening van het gezamenlijk gezag. Binnen afzienbare termijn valt daar geen verbetering in te verwachten.

Vader heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij gezamenlijk gezag niet zal aanwenden om invloed uit te oefenen op het leven van het kind. Hij wil een juridische positie jegens het kind verkrijgen, zodat hij op school informatie over zijn zoon kan opvragen, die hij niet van moeder krijgt. Tevens wil hij voorkomen dat – bij overlijden van moeder – medegezag door een derde ontstaat. Het hof stelt een vorm van ‘uitgekleed gezag’ vast, waarbij vader het gezag enkel mag gebruiken om informatie te verkrijgen over het kind. Bij overlijden van moeder is vader van rechtswege bevoegd het gezag over het kind uit te oefenen. Naar het oordeel van het hof is er geen onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders.

 

In lijn van de wet en jurisprudentie

In het onderhavige arrest heeft het hof het gezamenlijk gezag in stand gehouden. Het hof oordeelt dat moeder te weinig feiten en/of omstandigheden heeft gesteld om te aanvaarden dat het kind daadwerkelijk klem en/of verloren zal raken tussen de ouders en/of dat het in het belang van het kind anderszins noodzakelijk is dat moeder alleen het gezag over hem uitoefent.

Het hof wijst moeder in r.o. 3.7.4 op haar verantwoordelijkheid als moeder en overweegt dat het in het belang van het kind is dat zij zich actief gaat opstellen om de onderlinge communicatie te verbeteren. Het hof accepteert niet dat moeder zich ‘verschuilt’ achter haar psychische problematiek. Integendeel, het hof overweegt dat van moeder kan én mag worden verwacht dat zij de communicatie met vader aangaat en – indien nodig – hieraan aandacht besteedt in haar therapie. Het hof sluit af met de overweging dat de persoonlijke problematiek van moeder niet tot gevolg heeft dat vader zijn gezagsrol niet kan innemen.

Voorts verwijt het hof de moeder dat zij nog niet heeft geprobeerd om daadwerkelijk invulling te geven aan een behoorlijke gezagsuitoefening met de vader. De vrouw heeft immers het gezag pas een aantal maanden (sinds de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank) moeten delen met de vader, maar weigert met hem te communiceren. Zij maakt het vader derhalve onmogelijk om zijn gezag vorm te geven. Een krachtig signaal richting de moeder.

Nergens blijkt uit dat het hof een vorm van uitgekleed gezag heeft overwogen, hoewel de vader onder meer naar voren heeft gebracht dat hij het gezag over het kind wil verkrijgen met het oog op de psychische klachten van de moeder, haar overdosis medicatie in het verleden en het voorkomen van een eventueel gezagsvacuüm bij haar overlijden. Het hof heeft hier zonder meer het uitgangspunt van de wetgever gevolgd en geen beperkingen toegekend aan het gezamenlijk gezag, hetgeen mij volledig in lijn met de wet én de heersende jurisprudentie lijkt.

 

Raadsonderzoek

Het standpunt van de raad is in deze zaak maar weinig belicht. Ik kan dan ook uit het arrest niet afleiden wat het advies in deze is. Onder r.o. 3.5 staat dat de raad in hoger beroep heeft verklaard dat zij niet tegen gezamenlijk gezag is. Wordt hiermee bedoeld dat de raad dus vóór gezamenlijk gezag is? Of is hier wellicht sprake van (enige) twijfel bij de raad, maar is deze twijfel onvoldoende om te voldoen aan het klem en verloren-criterium? Daarbij vermeldt het arrest dat de raad zich zorgen maakt dat het voor beide ouders moeilijk lijkt te zijn in te schatten wat het beste is voor een jong kind. Een toelichting hierop ontbreekt eveneens in de overwegingen. Het hof ziet echter geen aanleiding voor een raadsonderzoek en acht zich – net als de rechtbank overigens – voldoende voorgelicht.

E.F.E. Hoekstra, Van Dolder, De Geest & Hoekstra Advocaten en Mediators

Verder lezen
Terug naar overzicht