JIN 2017/90, Hoge Raad 31-03-2017, ECLI:NL:HR:2017:571, 16/03870 (met annotatie van D.A.D. Mees)

Noot

1. Inleiding

Op vrijdag 31 maart 2017 wees de Hoge Raad zijn tweede beschikking inzake de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ).¹ Wederom stond de thematiek omtrent de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding centraal. In zijn eerste WWZ-beschikking was de Hoge Raad duidelijk over de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding. De Hoge Raad oordeelde dat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding thans op beperktere schaal toewijsbaar is dan het geval was onder het tot 1 juli 2015 geldende recht.² Tevens werd door de Hoge Raad het in de jurisprudentie en literatuur ingenomen standpunt verworpen dat een nog te herstellen arbeidsovereenkomst door de rechter in eerste aanleg voorwaardelijk kon worden ontbonden.³ De Hoge Raad voerde daartoe aan: “Daarmee is onverenigbaar dat de kantonrechter desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou vernietigen”. Er bleven echter ook enkele vragen onbeantwoord. Zo merkte Van Zanten-Baris op dat de Hoge Raad in het midden laat of voorwaardelijke ontbinding door de appel- of verwijzingsrechter mogelijk is en lieten Kruit en Quist én Doolaege zich onder andere uit over de vraag naar de status van de te herstellen arbeidsovereenkomst.⁴ In deze annotatie zal onder andere worden ingegaan op de vragen die reeds door voornoemde auteurs zijn opgeworpen. Daarbij zal op enkele punten ook de daarbij behorende conclusie van A-G De Bock worden aangehaald. In paragraaf 2 van deze annotatie zal eerst de door de Hoge Raad herstelde fout uit zijn Mediant-beschikking worden besproken. Vervolgens zal in paragraaf 3 de bevoegdheid tot voorwaardelijke ontbinding door de appel- of verwijzingsrechter centraal staan, waarna in paragraaf 4 op systematische wijze zal worden ingegaan op de status van de te herstellen arbeidsovereenkomst. Ten slotte wordt in paragraaf 5 een conclusie gegeven.

2. Fout in de Mediant-beschikking

De Hoge Raad herstelt in zijn beschikking een fout in de Mediant-beschikking, een fout die ook Quist en Doolaege niet onopgemerkt is gebleven. Zij lieten zich reeds uit over deze verschrijving van de Hoge Raad en het feit dat de appel- of verwijzingsrechter niet de bevoegdheid heeft om een vernietiging van de opzegging uit te spreken.⁵ In rechtsoverweging 3.13.1 van de Mediant-beschikking – hierboven onder 1 deels weergegeven – spreekt de Hoge Raad namelijk van vernietiging van de opzegging die door de appel- of verwijzingsrechter zou kunnen worden uitgesproken. Het zou volgens de Hoge Raad onverenigbaar zijn met de bevoegdheid van het hof als de kantonrechter de voorwaardelijke ontbinding zou uitspreken onder de voorwaarde dat het hof de opzegging zou vernietigen. De Hoge Raad verbetert deze fout en stelt dat de passage in rechtsoverweging 3.13.1 van de Mediant-beschikking aldus moet worden gelezen en uitgelegd dat met de bevoegdheid van de appel- of verwijzingsrechter wordt bedoeld de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, wat ook blijkt uit het oordeel van de Hoge Raad in de hier geannoteerde beschikking. De kantonrechter kan niet op de stoel van de appel- of verwijzingsrechter gaan zitten, ongeacht de formulering van de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke ontbinding in vervulling zou gaan. De Hoge Raad bepaalt immers dat een door de kantonrechter uit te spreken voorwaardelijke ontbinding met als voorwaarde “de herstelde arbeidsovereenkomst te ontbinden” evenmin toewijsbaar is. Met de voorgaande formulering brengt de Hoge Raad zijn Mediant-beschikking in overeenstemming met de wettekst van art. 7:683 BW. De bevoegdheid van de appel- of verwijzingsrechter blijft zodoende beperkt tot veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst en het toekennen van een billijke vergoeding.

3. Voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep

Van Zanten-Baris merkte in haar annotatie bij de Mediant-beschikking reeds op dat de Hoge Raad de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding door de appel- of verwijzingsrechter in het midden laat.⁶ Zoals gezegd staat de Hoge Raad dit toe. Evenals Kruit zie ik echter weinig toegevoegde waarde in een voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep.⁷ De appel- of verwijzingsrechter heeft immers slechts de mogelijkheid tot het veroordelen tot herstel of, zo nodig, ambtshalve te switchen tot het veroordelen van het betalen van een billijke vergoeding. Zou de appelrechter menen dat een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, dan zal in dat geval vaak gebruik worden gemaakt van de ambtshalve bevoegdheid om te switchen naar de billijke vergoeding. Immers, door het onterecht gegeven ontslag op staande voet zal de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer vaak dusdanig duurzaam verstoord zijn, dat herstel niet in de rede ligt. Zoals ook A-G Keus reeds in zijn conclusie bij de Mediant-beschikking verdedigde, zou het hof alvorens hij overgaat tot het veroordelen tot herstel na moeten gaan of er ruimte is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zou die ruimte er namelijk zijn, dan ligt herstel niet in de rede en dient te worden gekozen voor het toekennen van een billijke vergoeding. Ondanks dit wettelijke systeem van herstel óf een billijke vergoeding heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook de appel- of verwijzingsrechter de bevoegdheid tot voorwaardelijke ontbinding toekomt.

Toch zou ik een kanttekening bij de grondslag tot die bevoegdheid willen plaatsen. De Hoge Raad motiveert namelijk niet specifiek op welke grond, anders dan hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.12.2 van de Mediant-beschikking, de bevoegdheid toekomt aan de appel- of verwijzingsrechter. Op zich zou ik de bevoegdheid tot voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep wel willen omarmen, omdat die bevoegdheid het argument van de nieuwe juridische overeenkomst als de te herstellen arbeidsovereenkomst kracht bijzet, zij het dat ik daartoe niet de bevoegdheid lees in de leden vijf of zes van art. 7:683 BW of op enige andere plaats in art. 7:683 BW. Voornoemde artikelen spreken immers over beëindigen en niet over ontbinden.

De leden vijf en zes van art. 7:683 BW spreken van: “bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt”. De in deze leden beschreven situaties slaan namelijk op het feit dat, blijkens het oordeel van de appel- of verwijzingsrechter, ten onrechte nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Nu in deze situatie nog een arbeidsovereenkomst bestaat, valt er niets te herstellen. Terwijl nu juist het herstel van de arbeidsovereenkomst de voorwaarde is waaronder een eventuele door de appel- of verwijzingsrechter uit te spreken voorwaardelijke ontbinding zou intreden. Mogelijkerwijs hanteert de Hoge Raad een ruime lezing met betrekking tot de leden vijf en zes van art. 7:683 BW en stoelt hij de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding op deze gronden. Een dergelijke lezing is echter onverenigbaar met de in deze leden opgenomen eis dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte nog bestaat. In geval van een verzoek om voorwaardelijke ontbinding onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst is hersteld, heeft de appel- of verwijzingsrechter immers geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte tot een einde is gekomen. Zou de arbeidsovereenkomst na het herstel op grond van art. 7:683 lid 5 of 6 BW worden ontbonden, dan strookt dit niet met het eigen oordeel van de appel- of verwijzingsrechter dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte tot een einde is gekomen door een niet rechtsgeldige opzegging.

Een andere mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding door de appel- of verwijzingsrechter is gestoeld op het hoger beroep van art. 7:671b BW. De appelrechter kan in hoger beroep een oordeel vellen over het ontbindingsverzoek dat in primo is afgewezen, voor zover de kantonrechter nog geen uitspraak heeft gedaan inzake de vernietiging van de opzegging. In dit geval bepaalt de appel- of verwijzingsrechter, gelet op de bedoeling van art. 7:683 lid 5 en 6 BW, op welk toekomstig tijdstip hij de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbindt/beëindigt.

In het kader van het procesrecht zou zodoende de vraag nog kunnen rijzen of art. 7:683 lid 5 en 6 BW dan zo dient te worden gelezen dat de appel- of verwijzingsrechter de bevoegdheid heeft om een arbeidsovereenkomst te ontbinden, of dat het oordeel van de Hoge Raad zo gelezen moet worden dat eigenlijk wordt bedoeld dat de appel- en verwijzingsrechter de bevoegdheid hebben om een arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te beëindigen. Art. 362 Rv bepaalt immers dat in hogerberoepszaken tegen beschikkingen geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan. Indien men uitgaat van een lezing waarin beëindiging als ontbinding moet worden gelezen, dan dient mijns inziens ook in eerste aanleg te zijn verzocht om voorwaardelijke ontbinding wil de werkgever ontvankelijk zijn in zijn verzoek. Indien wordt toegelaten dat de werkgever in hoger beroep voor het eerst verzoekt om voorwaardelijke ontbinding, gaat dan geen feitelijke instantie verloren? De te behandelen ontbinding vindt dan immers pas voor het eerst plaats in hoger beroep. Hoewel een voorwaardelijke ontbinding en voorwaardelijke beëindiging materieel gezien in hetzelfde resultaat voorzien, is de beëindiging van art. 7:683 lid 5 en 6 BW mijns inziens een specifieke bevoegdheid die niet gelijk kan worden geschakeld met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, hetgeen met zich brengt dat in hoger beroep zou moeten worden gesproken van voorwaardelijke beëindiging.

Ondanks het feit dat voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep mogelijk is, laat de beschikking van de Hoge Raad onbeantwoord op welke grondslag deze bevoegdheid tot voorwaardelijke ontbinding wordt toegekend. De vraag is ook of deze procedure veel zal worden toegepast, nu de appelrechter doorgaans gebruik zal maken van zijn bevoegdheid een billijke vergoeding toe te kennen in de gevallen waarin herstel niet in de rede ligt.

4. Een nieuwe juridische overeenkomst, ja of nee?

De vraag die ook nu nog onbeantwoord blijft, is of de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst behelst. Althans, de Hoge Raad laat zich niet expliciet uit over deze kwestie. Beantwoording van deze vraag is echter onder andere relevant voor de vraag of de werkgever al dan niet een transitievergoeding is verschuldigd voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, die voorafging aan de te herstellen arbeidsovereenkomst. Beantwoording is eveneens van belang voor de houdbaarheid van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen bijzondere bedingen. Dienen deze nu opnieuw (schriftelijk) overeengekomen te worden? En, welke voorziening dient te worden getroffen in geval van een veroordeling tot herstel?

Het gebruik van parenthesen (ronde haakjes)

In zijn beide beschikkingen formuleert de Hoge Raad de bevoegdheid van de appel- of verwijzingsrechter om de werkgever te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst op een wijze die tot systematische uitleg langs objectieve maatstaven doet uitnodigen. De exacte formulering die de Hoge Raad in zowel de Mediant-beschikking als de hier geannoteerde beschikking hanteert voor de bevoegdheid van de appel- of verwijzingsrechter om de werkgever te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, luidt als volgt: “In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst herstellen”. Juist het gebruik van de parenthesen leidt tot discussie. Zo is de formulering van de Hoge Raad ook A-G De Bock niet onopgemerkt gebleven.

De A-G suggereert in rechtsoverweging 2.23 van haar conclusie dat de Hoge Raad met het gebruik van zijn haakjes – mogelijkerwijs – bedoelt te zeggen dat de appel- of verwijzingsrechter zelf de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Zodoende zou geen handeling van de werkgever noodzakelijk zijn om de arbeidsovereenkomst te herstellen, wat impliciet ook zou betekenen dat de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst is die door de werkgever dient te worden aangeboden. Zodoende stelt de A-G dat hetgeen buiten haakjes staat, beschouwd dient te worden als alternatief voor het herstel van de arbeidsovereenkomst waartoe de werkgever wordt veroordeeld door de rechter (hetgeen tussen haakjes staat) en waarvoor wél een handeling van de werkgever is vereist. Voorts doet De Bock het mede door Houweling en Kruit aangehangen standpunt dat de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst zou behelzen van de hand.⁸ Daartoe verwijst de A-G naar de conclusie van A-G Keus bij de Mediant-beschikking, die op zijn beurt verwijst naar de wetsgeschiedenis. De wetsgeschiedenis zou namelijk duiden op het feit dat de te herstellen arbeidsovereenkomst dezelfde arbeidsovereenkomst behelst als de oorspronkelijk aangegane arbeidsovereenkomst. De A-G degradeert hiermee het herstel van de arbeidsovereenkomst eigenlijk tot een – zoals Houweling dat noemt – tweederangs vernietigingsgrond.⁹

Evenals A-G De Bock zoek ik aansluiting bij de formulering die de Hoge Raad hanteert. A-G De Bock legt de door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen tussen de parenthesen uit, zijnde een alternatief voor het herstel van de arbeidsovereenkomst waarvoor een handeling van de werkgever is vereist. Hoewel een van de functies van haakjes het duiden van een alternatief behelst, dienen de bewoordingen tussen de haakjes in dezen een andere functie, namelijk die van verduidelijking van datgene wat buiten de haakjes staat. De haakjes dienen dus de functie van: ‘lees als:’. In samenhang daarmee: voor de vraag waarom de Hoge Raad überhaupt gebruikmaakt van de haakjes is in de context van deze beschikking, namelijk de jurisprudentie die ten aanzien van de in cassatie aan de orde gestelde kwestie al bestaat in samenhang met de wetsgeschiedenis, een goede reden te vinden.¹⁰ De Hoge Raad sluit met zijn, in beide beschikkingen, gebruikte formulering aan bij de parlementaire geschiedenis. De desbetreffende passage luidt als volgt: “De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan hij uitsluitend gelasten als de werknemer daarom in appel heeft verzocht.”¹¹ Gelet op de formulering die de Hoge Raad hanteert, binnen en buiten de haakjes, en de overeenkomst die de formulering heeft met de desbetreffende passage uit de wetsgeschiedenis, laat dat naar mijn mening weinig ruimte voor interpretatie. Beredeneerd vanuit de functie die de parenthesen vanuit hun context dienen, kan eveneens betoogd worden dat de Hoge Raad aansluit bij de benadering dat voor herstel van de arbeidsovereenkomst nog een handeling van de werkgever is verreist. In het licht van de algehele context bezien zou dat niet vreemd zijn; de appel- of verwijzingsrechter gelast of veroordeelt de werkgever immers te herstellen.

De Mediant-beschikking

Uit de Mediant-beschikking valt een tweede argument te destilleren voor een nieuwe juridische overeenkomst als status voor de te herstellen arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad stelt namelijk in rechtsoverweging 3.13.1 van de Mediant-beschikking dat de appel- of verwijzingsrechter: “binnen de door de wet gestelde grenzen, vrij is om de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar opnieuw vast te stellen”. Dit impliceert geenszins dat de appel- of verwijzingsrechter de bevoegdheid heeft om namens werkgever en werknemer jegens elkaar nieuwe rechten en verplichtingen aan te gaan. Een herstel door de appel- of verwijzingsrechter, zonder handeling van de werkgever, impliceert deze bevoegdheid voor de rechter wel. Hoewel de werkgever is veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst, is de keuze om dit aanbod te aanvaarden aan de werknemer, temeer omdat de werknemer ingevolge art. 19 lid 3 GW nog altijd het recht op vrije arbeidskeuze heeft. Mijns inziens zou de appel- of verwijzingsrechter zodoende ter zitting kunnen nagaan en vaststellen dat ter plekke wilsovereenstemming is bereikt omtrent de nieuwe arbeidsovereenkomst.

Herstel van de arbeidsovereenkomst volgens de parlementaire geschiedenis en wetshistorie

Voor het standpunt dat de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst behelst, wordt tevens bijval gevonden in de parlementaire geschiedenis van de WWZ.¹² De wetgever merkt namelijk op: “Ook in het huidige recht kennen we in deze situaties de figuur van herstel (mogelijkheid van herstel in kennelijk onredelijk ontslag procedure na oordeel UWV)”. Gebruik van het woord ‘ook’ plus het feit dat in de parlementaire geschiedenis van de WWZ op geen enkele plaats een inhoudelijke wijziging omtrent de rechtsfiguur van het herstel van de arbeidsovereenkomst is aangevoerd, duidt op een uitleg van de rechtsfiguur van herstel overeenkomstig de uitleg van deze rechtsfiguur onder het oude recht. Onder het oude recht behelsde de te herstellen arbeidsovereenkomst nu juist een nieuwe juridische overeenkomst. Voor een overzicht omtrent de wetshistorie van deze rechtsfiguur verwijs ik u naar een meer uitvoeriger uiteenzetting van Houweling.¹³

De systematiek en wettekst van de WWZ

Vanuit het wettelijk systeem van het ontslagrecht en de wettekst van de WWZ kan langs meerdere wegen worden beredeneerd waarom de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst zou behelzen. Kruit voert daartoe de volgende argumentatie aan: een opzegging vanwege een dringende reden kan slechts door vernietiging ex art. 7:681 BW worden vernietigd. Oordeelt de rechter in eerste aanleg echter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, dan staat daarmee de oorspronkelijke opzegging vast. Het oordeel van de rechter in eerste aanleg kan immers door de appel- of verwijzingsrechter niet worden vernietigd. Zoals gezegd blijft daarmee de oorspronkelijke opzegging van de werkgever in stand. Buiten het feit dat vernietiging van de opzegging ook langs de weg van art. 7:677 lid 4 BW kan geschieden ben ik het met Kruit eens dat de te herstellen arbeidsovereenkomst zodoende altijd een nieuwe juridische overeenkomst moet zijn.¹⁴ De eenzijdige rechtshandeling van de werkgever wordt immers niet ongedaan gemaakt.

Tevens zou ik willen aanhaken bij de wettekst van art. 7:672 lid 9 BW.¹⁵ Art. 7:672 lid 9 BW regelt namelijk de berekening van de opzegtermijn van een herstelde arbeidsovereenkomst. Het negende lid hanteert de formulering “arbeidsovereenkomsten”, een meervoudsvorm. Het voorgaande zou betekenen dat art. 7:672 lid 9 BW overbodig zou zijn indien de wetgever zou uitgaan van een herstelde arbeidsovereenkomst zijnde dezelfde arbeidsovereenkomst als de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Hierin schaar ik mij achter het standpunt van Houweling dat de wetgever met de gehanteerde meervoudsvorm van arbeidsovereenkomst heeft beoogd te bedoelen dat de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst behelst.

Eveneens kan voor dit standpunt aansluiting worden gezocht bij de wettekst van art. 7:682 lid 6 BW, wat krachtens art. 7:683 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing is op de veroordeling tot herstel ex art. 7:683 lid 3 BW. Art. 7:682 lid 6 BW spreekt namelijk van: “bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst”. Een argument tegen dit standpunt kan gevonden worden in de formulering van voornoemd artikel. Zoals ook A-G Keus reeds opmerkte in zijn conclusie bij de Mediant-beschikking, spreekt art. 7:682 lid 6 BW van “onderbreking van de arbeidsovereenkomst” en niet van “arbeidsovereenkomsten”, wat zou duiden op het feit dat de te herstellen arbeidsovereenkomst dezelfde overeenkomst behelst als de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Mijns inziens doet de tekst van art. 7:682 lid 6 BW echter niets af aan het ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Gelet op de algehele context en de plaatsing van het artikel (na art. 7:672 lid 9 BW), duidt de hierboven aangehaalde tekst van art. 7:682 lid 6 BW in verbinding met art. 7:672 lid 9 BW op een wettelijke fictie en geeft deze niet de werkelijke rechtstoestand weer. Het Hof Arnhem-Leeuwarden paste eenzelfde benadering reeds toe.¹⁶ Vanuit het belang van een eenduidige uitleg is het verdedigbaar dat eenzelfde benadering opgaat voor de tekst van art. 7:682 lid 6 BW. De wettekst van art. 7:683 BW, alsook de tekst van art. 7:682 BW, lijkt zodoende uit te gaan van herstel van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, hetgeen dus een handeling van de werkgever impliceert en indirect het tot stand doen brengen van een nieuwe arbeidsovereenkomst.

Inpasbaarheid in het systeem van voorwaardelijke ontbinding door de appel- of verwijzingsrechter

Hoewel A-G De Bock in haar conclusie bij de hier geannoteerde beschikking toegeeft dat de wettekst beter aansluit op een herstel van de arbeidsovereenkomst waarbij een handeling door de werkgever is vereist, acht zij een herstel door de rechter beter inpasbaar teneinde voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep te vergemakkelijken. Naar mijn mening is dit argument van de A-G niet erg overtuigend. Ik licht dit toe.

Uitgaande van de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding door de appel- of verwijzingsrechter zou betoogd kunnen worden dat een systeem van voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep het standpunt van de nieuwe juridische overeenkomst als status voor de te herstellen arbeidsovereenkomst langs twee wegen onderbouwt.

In tegenstelling tot A-G De Bock ben ik van mening dat een systeem waarin de status van de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst behelst, waarvoor een handeling van de werkgever is vereist, eveneens – en mijns inziens beter – inpasbaar is in het systeem van de voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep, nu dit beter aansluit bij de juridische werkelijkheid waarin de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst behelst. Stel dat de navolgende situatie zich voordoet. Werkgever ontslaat werknemer op staande voet. De werknemer verzoekt de kantonrechter om vernietiging van de opzegging. De kantonrechter meent echter dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven (waardoor de oorspronkelijke opzegging komt vast te staan). Vervolgens gaat de werknemer in hoger beroep, de appelrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend. De werknemer heeft expliciet verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst en de appelrechter gaat hierin mee. Tegelijkertijd heeft de werkgever een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend, onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst is hersteld. Nu de appelrechter de werkgever heeft veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden op het moment dat de rechter is nagegaan en heeft vastgesteld dat wilsovereenstemming bestaat tussen partijen omtrent deze nieuwe arbeidsovereenkomst. Zou de werkgever uiteindelijk niet overgaan tot het aanbieden van een nieuwe overeenkomst, dan dient het voorwaardelijk ontbindingsverzoek mijns inziens door de appel- of verwijzingsrechter te worden afgewezen. Onder oplegging van een dwangsom zou zodoende de werkgever alsnog veroordeeld moeten worden tot het herstel van de arbeidsovereenkomst.

Een andere – mijns inziens minder voor de hand liggende – mogelijkheid is dat de argumentatie van A-G Keus in zijn conclusie bij de Mediant-beschikking wordt gevolgd. Daartoe kan worden aangevoerd als onderbouwing, dat de Hoge Raad immers in de Mediant-beschikking in het midden laat of een te herstellen arbeidsovereenkomst op voorhand kan worden ontbonden. Hij vliegt de onbevoegdheid van de kantonrechter om de te herstellen arbeidsovereenkomst op voorhand te ontbinden namelijk aan langs de weg dat de kantonrechter het hof de pas niet mag afsnijden en gaat zodoende, zoals ook Kruit opmerkt, uit van een hiërarchische benadering.¹⁷ Indien langs deze lijn wordt uitgegaan van de hiervoor geschetste situatie, zou de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke ontbinding intreedt, de veroordeling tot herstel zijn. In een dergelijke situatie zal de arbeidsovereenkomst reeds worden ontbonden, nog voordat deze is hersteld. Volgens de A-G in zijn conclusie bij de Mediant-beschikking zou een ontbinding op voorhand niet in de weg staan aan de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding, nu beide arbeidsovereenkomsten gestalte geven aan dezelfde arbeidsverhouding. Zoals ook Quist en Doolaege terecht opmerken is het echter niet de arbeidsverhouding, maar de arbeidsovereenkomst die wordt ontbonden.¹⁸ Indien op voorhand wordt ontbonden, gaat men iets ontbinden wat thans nog niet bestaat, hetgeen mij juridisch onjuist lijkt en tekortdoet aan de juridische werkelijkheid waarin de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst behelst.

De mate van inpasbaarheid in het systeem van de voorwaardelijke ontbinding, waarbij de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst behelst, is zodoende langs twee wegen aan te vliegen. Zij het dat ik de eerste hiervoor geschetste aanvliegroute wenselijker acht dan de beredenering van A-G Keus. Echter, gelet op het feit dat de Hoge Raad de mogelijkheid om op voorhand een arbeidsovereenkomst te ontbinden in het midden laat, sluit ik dit niet uit.

Gelet op het voorgaande kan langs meerdere wegen worden beargumenteerd waarom de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst behelst. Desalniettemin blijft het antwoord op de vraag naar de status van de te herstellen arbeidsovereenkomst ook in deze beschikking van de Hoge Raad onbeantwoord, terwijl beantwoording van deze vraag wel degelijk van belang is voor de rechtspraktijk.

5. Conclusie

Concluderend stel ik vast dat de rechtsfiguur van de voorwaardelijke ontbinding onder de WWZ nog steeds zijn implicaties kent en ook weer vragen oproept. Hoe gaat deze rechtsfiguur zich immers in hoger beroepszaken ontplooien? De Hoge Raad acht het blijkbaar noodzakelijk dat ook de appel- of verwijzingsrechter de bevoegdheid dient toe te komen om voorwaardelijk een arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden. Gaat echter met de voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep niet een feitelijke instantie verloren? Althans, voor zover de werkgever in primo niet heeft verzocht om de voorwaardelijke ontbinding. De beoordeling of de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden vindt in een dergelijk geval immers voor een eerste maal plaats in hoger beroep. Een andere vraag die blijft bestaan, is de vraag op welke grondslag de Hoge Raad de bevoegdheid tot voorwaardelijke ontbinding door de appel- of verwijzingsrechter precies stoelt.

In tegenstelling tot hetgeen A-G De Bock stelt in haar conclusie, is een systeem waarin de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst behelst die door de werkgever dient te worden aangeboden, mijns inziens prima inpasbaar in de rechtsfiguur van voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep.

En, hoewel de vraag naar de status van de te herstellen arbeidsovereenkomst niet expliciet is beantwoord door de Hoge Raad, vormt de uitkomst van deze beschikking mijns inziens wel een valide argument in het betoog dat de te herstellen arbeidsovereenkomst een nieuwe juridische overeenkomst behelst (waarvoor dus een handeling door de werkgever is vereist). De arbeidsrechtelijke rechtspraktijk zal nog moeten wachten op het verlossende antwoord van de Hoge Raad, maar tot dat moment geeft deze bijdrage bijval aan het reeds eerder door onder andere Houweling en Kruit verdedigde standpunt dat de status van een te herstellen arbeidsovereenkomst die van een nieuwe juridische overeenkomst betreft!

D.A.D. Mees, Erasmus School of Law