Oneigenlijke lossing als vorm van parate executie (?!)

1. Inleiding

Zekerheidsrechten dienen ertoe om de positie van de schuldeiser te versterken. De zekerheidsgerechtigde is bevoegd om zonder rechterlijke tussenkomst het verbonden goed te gelde te maken (het recht van parate executie) en zich met voorrang boven de overige schuldeisers te verhalen op de netto-executieopbrengst.² De zekerheidsgerechtigde wordt daarbij niet gehinderd door een eventueel faillissement van de zekerheidsgever.³

Niet in alle gevallen eindigt een zekerheidsrecht in een executieverkoop van het in zekerheid gegeven goed. Indien de zekerheidsgever tijdig⁴ tot betaling van (kort gezegd) de verzekerde vordering overgaat, vervalt het zekerheidsrecht en vindt er geen verkoop plaats. Een rechtsfiguur die lossing wordt genoemd. In de faillissementspraktijk is hierop een variant ontwikkeld: de oneigenlijke lossing.

Oneigenlijke lossing is een verkoopconstructie waarbij op basis van afspraken tussen een zekerheidsgerechtigde en de curator van de zekerheidsgever de verbonden zaak onderhands wordt verkocht.

In de afgelopen jaren hebben zowel de civiele kamer als de belastingkamer van de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of zo’n verkoop moet worden gezien als het uitoefenen van het recht van parate executie.⁵ Beide kamers van de Hoge Raad komen tot een bevestigend antwoord; voor zowel pand als hypotheek. De Hoge Raad plaatst de figuur van oneigenlijke lossing binnen het kader van de wettelijke bepalingen over onderhandse executieverkoop.⁶ Echter, voor zover het oneigenlijke lossing van een hypotheekrecht betreft, biedt het Burgerlijk Wetboek - meer specifiek: art. 3:268 lid 2 BW - daarvoor geen ruimte.

In deze bijdrage analyseer ik de twee uitspraken van de Hoge Raad. Ik ga daartoe eerst beknopt in op de fiscale achtergrond van…