Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen, het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR (2015) 7049

De auteur gaat in op de mogelijkheid om van de in art. 2:216 lid 6 BW eerste zin opgenomen verdeelsleutel voor uitkeringen door een B.V. af te wijken. Voor de lezer geven we art. 2:216 lid 6 BW hier weer:

“Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken.”

De eerste zin van dit artikel geeft de hoofdregel weer waarmee berekend wordt welk deel van de uitkering op de verschillende aandelen uitgekeerd wordt. De tweede zin geeft aan dat van de eerste zin kan worden afgeweken in de statuten (we noemen dit hierna: ‘statutaire afwijking’) of telkens met instemming van alle aandeelhouders (we noemen dit hierna: ‘ad-hoc-afwijking’). De auteur vraagt zich af of een ad-hoc-afwijking ook mogelijk is wanneer in de statuten al een afwijkende verdeelsleutel is opgenomen.

De auteur komt tot de (ook voor zichzelf) onbevredigende conclusie dat een ad-hoc-afwijking in die situatie niet langer mogelijk is. Deze conclusie trekt de auteur op basis van de bewoording van art. 2:216 lid 6 BW. Uit het woord “of” in de tweede zin blijkt volgens de auteur dat slechts van één van de twee afwijkingsmogelijkheden gebruik gemaakt kan worden en niet van beide.

Wij delen deze conclusie niet. Allereerst kunnen wij geen enkele verklaring bedenken voor een dergelijke inflexibele regeling, …