Sign. - De benadelingstoets van art. 42 Fw: moet rekening worden gehouden met hypothetische rechtshandelingen? (TvI 2016, 3, mr. B. Hoops)

In Nederland bestaat onenigheid ten aanzien van de invulling van het door de Hoge Raad in het Diepstraten/Gilhuis q.q. arrest geformuleerde criterium om voor de vaststelling van benadeling ‘de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijke verkeren als die handeling onaangetast blijft’. Omstreden is in hoeverre bij de hypothetische situatie rekening mag worden gehouden met een hypothetische niet paulianeuze rechtshandeling die in plaats van de gewraakte rechtshandeling had kunnen worden verricht. De vraag is dan of de gezamenlijke schuldeisers beter af waren geweest. Dit doet zich onder meer voor wanneer een geldschieter voor het faillissement meewerkt aan de verkoop van verpande bedrijfsmiddelen in plaats van rechtstreeks zijn zekerheidsrechten uit te oefenen. Aan de hand van de oplossingen gehanteerd in het Duitse insolventierecht, stelt de auteur voor om rekening te houden met hypothetische rechtshandelingen voor zover het gaat om de hypothetische uitoefening van een reeds bestaand zekerheidsrecht of om het voldoen van een schuld voordat deze opeisbaar was. In dat laatste geval maakt het naar Duits recht niet uit met welke waarschijnlijkheid de opeisbare prestatie zou zijn verricht.